12月7日，山西省法学会民法学研究会举办的“民法典草案（侵权责任编、人格权编）学术研讨会”在省城太原隆重举行。来自我省法院、检察院、律师事务所、高校和研究机构等单位的四十多位专家、学者齐聚一堂，就侵权责任编和人格权编草案中的相关规定如何完善进行了热烈、深入、广泛的讨论。与会专家学者从各自的工作实际或研究关注点出发，针对草案中的相关规定进行了深入的交流和研讨，并结合我国当前经济社会发展的特点，提出了非常有价值的修改意见。本公众号陆续刊载与会专家学者的发言。
今天刊登是山西省高级人民法院高级法官任生林、山西省晋中市中级人民法院高级法官李志明、大同大学法政学院副教授聂嫄芳、山西大学法学院曹笑辉曹克奇、太原仲裁委员会副主任郝晓琴的发言。
任生林：关于民法典人格权编草案的建议
 （任生林：山西省高级人民法院高级法官、全国审判业务专家）
八月下旬，全国人大常委会公布了民法典人格权编（草案）三审稿，共分六章45条。总体来看，在确立了人格权独立成编格局的基础上，坚持以人民为中心的发展思想，加强对人格权的保护力度，积极回应社会关切，经过三审，体例结构更趋合理，条文具有操作性，语言表述准确，逻辑缜密，对人格权的法律保护逐渐周延。但是，也存在一些问题和不足，需要逐步完善。
一、少数条文内容不具有操作性。第一章一般规定是宣示性条款，规定人格权的种类、适用原则、承担责任方式以及禁止性规定。从第二章至第六章，属于具体适用的内容，一些条款仍然是宣示性条款，实践中不便操作。第790条第一款规定：“违背他人意愿，以言语、行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”第791条规定：“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，或者非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”这样的条款，只规定“承担民事责任”，没有规定承担哪种民事责任？作为具体适用的条款应指向明确，侵权责任还是赔偿责任？第793条仅规定了任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。同样没有规定侵害姓名权和名称权后承担责任的方式。与此相对应的侵权责任编规定的非常详细具体，便于操作执行。建议人格权编的条款内容，与侵权责任编相统一，具有可操作性。
二、建议增加信用权。第774条列举了生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权9种人格权，实践中还有信用权、贞操权、自由权、知情权等没有规定。贞操权属于社会经济性权利，可以在婚姻家庭编中加以规定，知情权和自由权属于政治性权利，在宪法中已经规定。有学者建议把自由权列入人格权编，笔者认为理由不充分。自由权属于人格权的一种，主要是言论、出版、结社、游行、示威的自由、宗教信仰的自由、迁徙的自由，属于政治性权利，由宪法调整规范更合适。至于信用权，社会经济属性更多，而且日常生活中经常使用。信用权是社会对自然人和法人及非法人组织的信用评价，是一种资信利益，属于无形财产权。随着国家近年来加强信用体系建设，成立了征信机构，完善失信惩戒措施，对自然人和社会组织信用评价，初步建立起社会信用体系，为调整规范信用权奠定了基础。第808条也规定了信用权的内容，民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价错误的，有权提出异议并要求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。因此，建议在第774条人格权的种类中增加信用权。
三、规范用人单位未尽到安全保障义务的赔偿责任。第790条第二款规定：“用人单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”在学校、机关、职场等场所利用职权、从属关系进行性骚扰的案件经常发生，如何保护受害者的性权利，是一个头疼问题。这条规定要求用人单位采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，保护受害者的性权利。这是半句话，如果受到性骚扰，用人单位承担什么责任则没有规定。建议参照第973条规定，用人单位承担补充责任，理由是用人单位类似经营者、管理者、组织者，承担安全保障义务，学生、职员在学校、职场受到侵害，用人单位承担补充责任。
四、完善捐献人体器官的规定。第787条规定了捐献的两个条款：一是完全民事行为能力人有权自主决定无偿捐献人体细胞、人体组织、人体器官、遗体；二是自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以采用书面形式共同决定捐献。第一个条款规定完全民事行为能力人有权决定捐献，也有权决定不捐献，对自己的身体自由支配，任何人无权干涉。第二个条款规定的不合理。自然人生前未表示不同意捐献的，应推断为不同意。根据民法原理和民法总则的规定，对涉及自然人重大事项的民事活动，必须是明示同意，不能适用默示。捐献人体器官，属于自然人的重大民事活动，应适用明示标准，自然人生前未表示不同意捐献的，应推断为不同意，其配偶、成年子女、父母不能在自然人死亡后，不能代其行使捐献权利。
五、对肖像权的使用应统一标准。第800条规定：“……（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；……”这条规定确立“不可避免”和“必要范围”两个标准，不可避免实践中不好认定。建议统一使用“必要范围”标准，具体如何界定，留给立法解释和司法解释解决。
六、进一步细化对个人信息权的保护。第六章是隐私权和个人信息保护。对个人信息定义为以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱地址、行踪信息等8项。其中电子邮箱地址、行踪信息是三审稿新增加的，扩大了个人信息的保护范围。为了加强保护力度，建议将个人信息上升为基本权利，定位为个人信息权，待时机成熟制定《个人信息保护法》。同时，将个人信息细化，分为敏感信息和一般信息，敏感信息包括自然人出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、行踪信息等，对敏感信息必须本人同意或者授权，才能收集、处理；对一般信息如电子邮箱地址，不需要本人同意，也能收集、处理。
七、完善精神损害赔偿的规定。对侵害人格权的行为，受损害方有权请求精神损害赔偿，已经成为共识，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释也有明确规定。人格权编第779条仅对当事人一方的违约行为，损害人格并造成严重精神损害的情形作出规定，如肖像权许可使用合同。没有对人格权受到损害的情形统一规定有权请求精神损害赔偿，是为疏漏。建议增加一个条款：“对人格权受到损害的，受损害人有权请求精神损害赔偿。”
李志明：对民法典人格权编草案第782条的建议
（李志明：山西省晋中市中级人民法院高级法官）
第七百八十二条的规定，为人民法院正确、统一适用《民法总则》第一百七十九条关于消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的规定，提供了司法遵循。但有以下不足之处。
一、第七百八十二条第一款的不足之处
1、本款本身就是人格权编的组成部分，再有“因侵害人格权”的字样，显得重复、啰嗦、多余。
2、本款本身就是针对行为人承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任而作出的专门规定，无需有“等”的字样。
3、司法实践中，让侵权人承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任，不仅要考虑侵权行为的具体方式及其影响范围，更要考虑被侵权人的心理感受及所受煎熬、痛苦的程度，而且，后果与影响范围密切相联，所以，应将侵权行为造成的后果纳入考虑视野。
二、第七百八十二条第二款的不足之处
1、发布公告不应限于报刊、网路等媒体，乡村、社区也未尝不可。
2、在互联网上公布生效裁判文书是人民法院的一项工作职责，不应也不能成为替代行为人承担责任的一种方式。
3、如果行为人拒不承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任，而由人民法院发布公告并由行为人负担由此产生的费用，就算案件已经执行完毕的话，也会给公众产生一种误导或错觉，认为出钱就可以替代承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任，显然，这与法律规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的意旨大相径庭。而且，从本条规定看，相比较侵权人拒不承担民事责任的性质与人民法院可以采取的执行方式，明显失衡，起不到法律的应有作用。
4、执行程序中产生的费用，当然应由被执行人（侵权行为人）承担，这在执行程序中，人民法院自会把握，无需专门规定“产生的费用由行为人负担”。
5、行为人有能力履行而拒不履行生效裁判文书确定的义务，或者行为人拒不承担民事责任，在这种情况下，人民法院依据最高法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条第（一）项、《民事诉讼法》第一百一十一条第（六）项之规定，可以将行为人列入失信被执行人名单，可以对行为人采取罚款、拘留直至对其追究拒执罪的刑事责任。如此，方能彰显法律权威、震慑侵权人、安抚被侵权人，警示社会。而且，更有利于促督促侵权人承担其责任、履行其义务。
综上所述，建议本条修改为：
行为人承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任，应当与行为的具体方式、造成的后果及影响范围相当。
行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取发布公告、信用惩戒等措施，并可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定处理。
聂嫄芳：关于侵权责任编草案第954条、第985条等条文的评析
（聂嫄芳：大同大学法政学院副教授）
一、第954条之一
问题：将自甘冒险的适用范围只限定于文体活动是否合适？活动组织者的安全保障义务是否需要明确？
具体思考：所谓文体活动，一般是指体育活动和文艺活动的总称。三审稿将二审稿“自愿参加具有危险性的活动受到损害的”修改为“自愿参加具有一定风险的文体活动”，限定了自甘冒险的适用范围。实务中，多数对抗性强且具有一定风险的活动大都属于文体活动，例如竞技体育、极限运动、高风险旅游项目等极易对身体造成伤害或危及生命的活动。部分专家认为自甘风险的适用范围不宜过宽，但文体活动是否足以包含生活中常见的高风险活动，值得进一步探究。
其次，对于法律适用而言，活动组织者的安全保障义务还不够明确需要细化。11月27日台湾演员高以翔参加浙江卫视综艺节目猝死，引起了全国大范围讨论，争议的焦点在于节目组是否尽到安全保障义务。我国立法仅原则性的规定了安全保障义务的权利、义务主体和责任承担方式，适用原则模糊且缺乏内容细化的规则及运用方法，对安全保障义务的范围甚至都没有原则性的指引，导致适用该义务时如何界定安全保障义务成为一个难题。例如，要界定安全保障义务的合理范围是否需要考虑诸如法律规定、行业规范、合理注意、主体性质、活动性质、客观条件等多种层面的诸多因素。类似的规则，是否可以通过立法加以原则性的明确指引。
二、第985条
问题：规定该条的意义何在？是否存在浪费法条之嫌疑？
思考：动产交付完成物权变动，发生交通事故损害属于机动车一方责任的理应由受让人即机动车所有人而非让与人承担责任，法条特别规定的意义何在？交通事故损害的受害人应为一般债权人身份，并不属于“不得对抗的善意第三人”范围。
三、第992条
问题：好意同乘只限于无偿搭乘，有偿搭乘的情形没有考虑，是否需要细化不同情形？
思考：好意同乘交通事故中的责任承担从十年前开始讨论，直到现在才在立法中予以明确。但现在实务中机动车交通事故又有了很多新情况，从发展的眼光看法律应对这些新情况予以规范和调整。现阶段，随着机动车保有量的不断攀升，为节省能源和污染、降低生活成本，很多车主开始充分利用自己的机动车，顺风车、拼车、网约车逐渐兴起，成为青年人出行的首选交通方式，因此产生的交通事故纠纷逐渐上升。而立法对于搭乘人支付了部分汽油费或者过路费等一定程度有偿搭乘的情形没有规定。对于有平台的网约车而言，部分情形下，平台责任尚可通过第986条规定的挂靠经营的情形进行解决（尽管该条对平台责任的规定也不够详细）。但仍有多数情况，通过小程序、QQ群、微信群、私人关系、发放的小广告等方式联系的非营运的顺风车、拼车，搭乘人支付了部分汽油费用或者过路费，发生交通事故时责任却无法厘清，立法是否需要考虑此种情形予以规定，值得探究。
四、第1008条
问题：因过失（尤其是重大过失）违反国家规定污染环境、破坏生态造成严重后果的，不能进行惩罚性赔偿是否合适？惩罚性赔偿的标准是多少？
思考：实践中，重大的污染环境、破坏生态事件往往都是过失造成的，是疏于管理，不作为，安全意识差导致的生产责任事故之后又引发的环境生态的重大破坏。我国各地都有生产安全事故引发次生突发环境事件的应急预案、应急处置机制。近些年，类似事件频发。例如山西潞安集团天脊股份公司“12-31”苯胺泄漏事件、贵州铜仁“11-8”万泰锰业锰渣库泄漏跨省环境污染事件、河南濮阳“6-17”事件、湖北武汉“8-1”事件等7起废弃化学品泄漏事件等。对于此种情况，没有一定的惩罚性赔偿，对相关企业起不到警示作用，也不符合我国保护生态环境的基本国策。
惩罚性赔偿引入私法领域，被明确的规定在侵权责任编，却没有规定惩罚性赔偿的标准和范围，亦未规定具体的计算办法，在适用的时候会产生一些问题，赔多少罚多少能起到该制度抑制重犯惩戒侵权人吓阻类似行为的目的。
曹克奇：完善自助行为与新增共同饮酒侵权责任的建议
（曹克奇：山西大学法学院讲师、法学博士）
一、建议自助行为中增加“约束侵权人自由”
建议在第九百五十四条之二自助行为“受害人可以在必要范围内采取”后增加“约束侵权人自由”，理由在于：第一，从理论上看，在威胁具有现实性、紧迫性的情况下，如果行为人没有随身携带的财物，现有的自助行为规范未能为受害人权益的保全提供必要的救济手段，可能导致受害人权益无法实现。第二，在司法实务中认可对侵权人自由的约束。如“徐国胜与刘佳伟健康权纠纷案（（2017）辽01民终7052号）”中，出租车乘客拒付车费离开，法院认为：“刘佳伟自身拒绝支付乘车服务费的无理性及在受到对方阻止离开时的不合理抗拒挣脱行为系造成其摔倒受伤的起因及主要原因，徐国胜未尽到注意义务的拉扯阻止行为超出自助行为的必要限度，系造成刘佳伟摔倒受伤的次要原因。”因此，亦认可司机的阻止行为，只是不得超过必要限度。第三，在比较法上，亦包括对人的自由的约束。如《德国民法典》第229条规定：“为自助目的而夺取、损毁或损害某物，或者为自助目的而扣留有逃逸嫌疑的义务或排除义务人对其有义务容忍之行为的抵制者，若不及获得官方救助，并且若不立时介入，请求权之实现就存在阻遏或显著困难之危险，其行为即非为不法。"包括了扣留有逃逸之嫌的义务人或排除义务人对其有义务容忍之行为的抵制。我国台湾地区民法典第151条规定：“为保护自已权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。第四，“等”字造成了行为人权利义务边界的模糊，裁判标准的不确定。第九百五十四条之二规定：“受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施”，由于对人自由的约束在行为性质上较财产扣留更为严重，因此，此处“等”是否包括对侵权人自由的约束并不明确，导致行为人权利义务边界的模糊和裁判标准的不确定，在社会生活中极易引发混乱。综上，建议增加“约束侵权人自由”。
二、建议增加对共同饮酒侵权责任的规定。
首先，增加该规定的必要性。共同饮酒行为是情谊行为，在日常生活中极为常见，而同饮者出现死亡亦不时发生，在司法实务中已引发大量争议。从行为指引的角度看，社会中对共同饮酒的义务、责任并不明确，以至新闻报道七旬老人组织同学聚会，因担心有人酒后出现意外，签订《安全责任自负承诺书》，明确“醉酒免责条款”。侵权责任编的功能在于平衡行为自由和权益保护。因此，对于共同饮酒此类常见的社会交往行为，有必要通过法律划定同饮人的自由和责任边界，为市民生活提供行为指引。
其次，增加该规定的可行性。我国在司法实务中已经审理了大量的此类纠纷，总结出较为明确的裁判标准。包括：共同饮酒人具有以下义务：第一，同饮时共饮人的提醒、劝诫义务；第二，醉酒后的照顾、护送义务；第三，醉酒后危险行为的劝阻义务。同饮人未尽到上述义务造成损害的应当承担相应赔偿责任。
最后，增加该规定有利于弘扬友善的社会主义核心价值观。在一些地方有劝酒、斗酒等酒文化，增加该规定有利于引导理性饮酒，弘扬友善的社会主义核心价值观。
郝晓琴：侵权责任编草案“第一章一般规定”的修改建议
（郝晓琴：太原仲裁委员会副主任、山西大学法学院兼职教授）
第一，我说一个小意见，主要是对第1章947条，我的意见是把948条放在951条之后。因为参加过几次比较高端的研究会，我发现大家都是把第1章就给忽略不计了，都是从第2章开始说，这样的话我就翻过来，因为我们的仲裁重大疑难案件，还有这些涉外调解的实务领域里头，其实对第1条用的还是比较多，我说的意见是一个很微观的修改，就是条文的处理，就说为什么要把948条放在951条之后，因为947、949、950、951，主体都是二人以上，实施的侵权行为，它的法律的后果都是对连带责任的处置，是吧？大家看一下法条，947共同实施侵权行为，949是二人以上实施危及他人人身、财产的行为，950是二人以上分别实施，951是二人以上分别实施造成同一侵权，能够确定责任大小，他是这样的一个描述。那么948条是什么呢？是教唆帮助他人实施侵权行为的，实际上在体例上应该是把二人以上都说完，然后再说教唆。我认为民法条文这样排序显然是不可取。所以建议把947、949、950、951把2人以上的连带责任都配置完了，然后再说教唆。
第二个修改点，建议950、951做2款处理，950、951，其实写做两条是有点勉强的，我建议把2人以上的这4条把它重新整合上去，能做二款处理的不要单立条，这个单立条在体例上应该也是很不严谨的，我就说这些，谢谢。
我再补一条，我还是说第1章954条之一，他这个也是修改稿。我的意见也很明确，我说的实际上是一些特别微观的东西，954条之一里的缩略语使用不当，它这里头使用的是自愿参加具有一定风险的文体活动，这个文体活动虽然是相约俗成，大家都知道，但是在作为法典的表述，用文体来代表文化和体育的缩略语是不当的。
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