12月7日，山西省法学会民法学研究会举办的“民法典草案（侵权责任编、人格权编）学术研讨会”在省城太原隆重举行。来自我省法院、检察院、律师事务所、高校和研究机构等单位的四十多位专家、学者齐聚一堂，就侵权责任编和人格权编草案中的相关规定如何完善进行了热烈、深入、广泛的讨论。与会专家学者从各自的工作实际或研究关注点出发，针对草案中的相关规定进行了深入的交流和研讨，并结合我国当前经济社会发展的特点，提出了非常有价值的修改意见。
今天刊登的是山西大学法学院马爱萍教授、太原理工大学法政学院法学系张丽娟副主任、太原师范学院法律系董新中副主任、山西大学法学院曹笑辉讲师、山西大学法学院杨志军讲师的发言。
马爱萍：关于民法典《侵权责任编》第六章医疗损害责任的意见
（马爱萍：山西大学法学院教授）
一、立法科学、合理
《侵权责任编》第六章医疗损害责任用11个条文规定了医疗过错的认定原则及方法。第993条规定医疗侵权属于一般侵权，医疗过错是侵权行为成立的有效条件。第994、996、997条规定医疗过错的具体表现，亦即法院认定过错的标准和方法。未尽到告知说明义务（或注意义务）、未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，可直接认定医疗机构有过错；或有996条规定的三种情形之一的推定医疗机构有过错。第999条是医疗机构针对994、996条过错规定而认为自己没有过错的抗辩条款。1000条是对病历资料的填写和保管的要求，是对第997条（二）的进一步补充和细化。1002条指明实施不必要的检查是违反诊疗规范的，根据997条（一）的规定，可推定医疗机构有过错。故此1002条是对997条（一）的细化。第1000条、1001条规定了病历资料的保管义务以及保密义务。
以上规定可以看出：医务人员的注意义务是医疗过错认定的具体标准，医疗水准是医疗过错认定的抽象标准。病历资料的保管义务以及保密义务是注意义务的外延，医疗的地域性差异、医务人员的资质是衡量医疗水准的要素。
二、《侵权责任编》第六章规定对证明责任分配的影响
证明责任是为了能使法院在案件事实真伪不明时进行裁判而创设的法律技术，证明责任的负担者是由实体法律关系预先确定的，在诉讼中不会发生改变。根据《民诉法司法解释》第90条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第91条进一步规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。由此可见，在医疗损害赔偿诉讼中，主张侵权行为成立的患者应当对侵权行为成立的要件事实负举证证明责任，医疗机构对不承担赔偿责任的事实负举证证明责任。而作为侵权行为成立要件的过错虽然是作为主要事实予以理解，但存在过错是一种法的评价，因而不能直接作为证明的对象，患者应当对被评价为“存在过失”的具体性事实予以证明。《侵权责任编》第六章明确规定了评价存在过错的情形。由于民事实体法的制定者充分考虑到了程序法中有关证明责任分配的相关原理，使当事人在诉讼中通过法律条文的表述区分对权利根据规范、权利妨碍规范、排除规范以及权利消灭规范，从而有效地进行举证和证明。
三、建议
1、删除995条，将995条的规定作为994条的第二款，元第二款作为第三款。
2、第997条增加第二款：医疗机构能够证明自己没有过错的，不承担赔偿责任。
虽然944条第二款有关于过错推定可以推翻的规定，但作为存在过错的三种情形中，999条对994、996条的过错规定了抗辩条款，而缺失对过错推定的救济。医疗机构的违法或违规行为不能等同于过错，应当将其作为司法机关推定医疗机构存在过错的证据，同时也允许医疗机构提出间接反证予以推翻，间接反证的提出改变了证明责任的分配。
3、删除第1003条。理由为本章的标题为医疗损害责任，承担责任的主体是医疗机构，而1003条是对医疗机构的保护条款，承担法律责任的医疗机构意以外的行为人。
4、将998条放在1002条之后，作为新的1003条。因为998条不是真正的连带责任的承担，不是终极责任。
张丽娟：对侵权责任编草案中“第五章机动车交通事故责任”的修改建议
（张丽娟：太原理工大学法政学院法学系副主任）
尊敬的各位专家学者：
大家上午好。很荣幸能够参加有关民法典编纂的学术研讨会。我就侵权责任编草案中第五章机动车交通事故责任中的有关条文谈一下自己的意见。
1.将本章中“机动车强制保险”统一修改为“机动车交通事故责任强制保险”
《道路交通安全法》中称为“机动车第三者责任强制保险”，《机动车交通事故责任强制保险条例》中称“机动车交通事故责任强制保险”，民法分则草案侵权责任编称“机动车强制保险”（草案第988条、第990条、第991条，但在草案第991条又出现了两种称谓，机动车强制保险和机动车交通事故责任强制保险），三者名称虽然不同，但实际上是一回事，为了避免误解，建议将三者进行统一。考虑到侵权责任编第五章名称为机动车交通事故责任，车险实务中交强险这一简称被大家广泛接受，建议统一称为“机动车交通事故责任强制保险”为宜。至于道路交通安全法中所称的“机动车第三者责任强制保险”，待该法修改时再修改为“机动车交通事故责任强制保险”。
2.将草案第988条的“机动车商业保险”改为“机动车第三者责任保险”
机动车商业保险在保险实务中包括机动车损失保险、机动车第三者责任保险、机动车车上人员责任保险、机动车全车盗抢保险等主险，草案第988条的机动车商业保险意思显然指的是商业三者险即机动车第三者责任保险，因此建议草案第988条的“机动车商业保险”改为“机动车第三者责任保险”，这样修改语言表述更为准确。
3.将道路交通安全法第76条规定的机动车交通事故的具体规则放到侵权责任编中的首条并加以完善，同时删掉草案第983条
（1）去掉道路交通安全法第76条第一款中有关保险的表述，修改为“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，按照下列规定承担责任”。
机动车交通事故责任为特殊侵权责任。机动车交通事故造成的侵权损害赔偿是实务中最主要的侵权案件。因此，我认为应当将道路交通安全法中76条规定的机动车交通事故责任的法律规则放到侵权责任编中。道路交通安全法中第76条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……该规定我认为有问题，交强险是责任保险，按照责任保险的本义，责任保险承保的是被保险人依法对受害之第三人的赔偿责任，应该先确定责任，再走保险。而现行道路交通安全法第76条则规定的是绝对责任，发生交通事故后，先走保险，不足的部分再确定责任，这和责任保险的原理相悖。
（2）将道路交通安全法第76条第2款规定中的“碰撞机动车”去掉，修改为“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》在修改道路交通安全法时，将故意改为故意碰撞，实践中容易引人误解，如果非机动车驾驶人或行人自杀，躺在地上由机动车一方碾压过去，行人没有碰撞行为，也应当认定为行人故意引发的交通事故，是机动车一方的免责事由。
（3）将道路交通安全法第76条第一款第二项“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”改为“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十但不低于百分之五的赔偿责任”。因为不超过百分之十，百分之一符合，百分之零点零一也符合这个条件，因此从该条保护非机动车驾驶人、行人这一弱势群体的角度出发，应该规定一个最低赔偿比例。
（4）增加交通事故发生时非机动车驾驶人、行人一方的原因导致机动车一方人身伤亡、财产损失的赔偿责任规则。道路交通安全法第76条对此没有规范，实践中争议较大，有不同的声音，如果一律不支持机动车一方的诉讼请求，个案中则会出现很不公平的结果。机动车交通事故案件中，机动车一方向非机动车、行人一方主张损害赔偿的案件日益增多，因此建议侵权责任编草案增加非机动车驾驶人、行人一方的原因导致机动车一方人身伤亡、财产损失的赔偿责任规则。但具体规则是什么，我没有想好，有待进一步研讨。
4.将草案第984条、第987条、第990条的条文顺序调整在一起，如将第987条调整为第985条、第990条调整为第986条。
我认为第984条规范的是机动车因租赁、借用等情形时使用人既合法占有机动车，又被允许驾驶机动车造成交通事故的责任承担，第987条规范的是保管、修理等情形时使用人合法占有机动车，但不被允许驾驶他人机动车造成事故时的责任承担，第990条规范的是机动车盗窃、抢劫或者抢夺时使用人既不合法占有机动车，又不被允许驾驶机动车时发生交通事故时的责任承担。这些有关机动车非所有人、管理人驾驶时发生交通事故的责任承担调整规范有一定的逻辑关系，因此建议条文顺序连续编号。
董新中：关于从建筑物中抛掷物品侵权责任条款修改的建议及理由
（董新中：太原师范学院法律系副主任）
《侵权责任编（草案）》第一千零三十条：禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。
建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
《侵权责任法》第八十七条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
其变化主要有三方面：
第一是增加了首先由“侵权人依法承担侵权责任”，这一增加没有问题，侵权人当然应当承担责任，也应当这样规定。
第二是增加了“经调查难以确定具体侵权人的”。《侵权责任法》第八十七条没有这样规定，造成的后果是只要是从建筑物中抛掷物品，就把二楼以上住户全部起诉，以减轻自己的责任。增加上这一规定，其实就是让原告首先要调查真正的侵权人。但是这里仍有问题。问题在于谁来调查？原告自己调查？公安机关调查？还是法院调查？原告自己调查显然大多数情况下不会有结果；法院自己调查，无论从法官的时间，还是从调查效果大多情况下仍很难有结果；公安机关调查，对于民事证据，公安机关凭什么帮助当事人取证？所以虽然增加了这一条款，但是实际上实践中很难操作，效果也不会太好。最终责任还是落到了二层以上住户。
第三是增加了“不能证明自己不是侵权人的建筑物使用人”可以追偿，这个条款我认为根本就是一条无用的条款。“不能证明自己不是侵权人的建筑物使用人”补偿的前提是查不到真正的侵权人，前面已经查不到侵权人，后面怎么能查到？所以这个条款仅仅是一个安慰性条款。
我的建议是删除“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。”这一内容。
理由是：此类行为是刑事犯罪，或违反治安的行政案件，而非民事纠纷，二者不能混为一谈，凯撒归凯撒，上帝归上帝，不能以民事裁判解决代替刑事案件被告人或治安案件行为人应当承担的民事后果问题，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。就此种情形而言，不外乎这么几种情况：
1.建筑物上抛掷物品的行为人如果主观上是故意的，造成的后果如果是轻伤、重伤、或死亡，其构成故意伤害罪或故意杀人罪；
2.如果主观上是过失，该行为造成了重伤或死亡的后果，构成过失重伤罪或过失致人死亡罪。
上述两种情形都应当适用刑事法律规范，而不应当适用民事法律规范调整。
如果行为人主观上是故意，造成受害人轻微伤，或过失造成受害人轻伤、轻微伤，都是违反治安管理处罚条例的行为，由公安机关处罚。也不应当适用民事法律规范。
刑事犯罪（包括治安案件，下同）与民事纠纷之界限就在于行为人的行为是否触犯了刑法（治安管理处罚法，下同），是否符合犯罪构成。假如行为人的行为已经触犯了刑法，该行为就是刑事犯罪，就应当受到国家司法机关的追究。由于司法机关无法侦破案件，无法确定犯罪人，从而致使受害人不能向犯罪人要求赔偿，此时国家应当主动承担救助责任，即国家社会救助部门负有不可推卸的救助义务，此义务不能无由地转移给其他公民。
西方发达国家，包括日本，大多都有该制度，如日本有《犯罪被害人补偿金给付法》等。我国司法实践中其实也已经出现这种制度。如2004年2月，山东省淄博市政法委、淄博市中级人民法院出台了《关于建立犯罪被害人经济困难救济制度的实施意见》，这是我国大陆地区最早对刑事被害人实施国家救助的实践探索。2004年11月，青岛市中级人民法院会同有关单位制定《青岛市刑事案件受害人生活困难救济金管理办法》，建立了刑事被害人救济金制度。2006年8月，浙江省台州市委政法委牵头成立了司法救助工作委员会，由地方政府设立专项救助资金，帮助那些因为案件未破或者犯罪嫌疑人、被告人缺乏经济赔偿能力而陷入生活严重困难的被害人家庭。2006年10月，福州市中级人民法院制定《关于对刑事案件被害人实施司法救助的若干规定》，遭到犯罪行为侵害但又无法通过刑事附带民事诉讼获得赔偿、生活困难的刑事案件被害人及其家属，可以向法院申请经济救济。2007年5月28日，四川省蒲江县人民检察院会同县工会、共青团蒲江县委、妇联、民政局、教育局、残联等部门草签了《建立刑事被害人救助机制的意见（试行）》，开展对刑事被害人救助更为有益的探索。2007年11月，江阴市人民检察院公布了《特困被害人专项救助金发放管理办法》，规定因他人犯罪行为遭受重大人身伤害或重大财产损失，并且无法及时得到赔偿和其他社会救助，导致生活陷入困境的被害人或其近亲属，在家庭生活困难、不符合其他社会保险救助、无力支付必要的紧急救助费用，可向检察院申请专项救助金。这些做法，对刑事被害人国家救助制度进行了有益的尝试和探索，为建立统一的刑事被害人国家救助制度积累了丰富的实践经验。
2007年1月7日，最高人民法院提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀，把“研究建立刑事被害人国家救助制度”当成一项重要任务。2007年1月，最高人民检察院也提出：“有条件的地方可以试点建立刑事被害人补偿机制。”2007年“两会”期间，不少代表和委员呼吁，我国应当尽快出台相关法律，对那些遭受严重犯罪侵害而又无法从犯罪人那里获得赔偿的刑事被害人实行国家救助。最高人民法院对此也作出了回应，时任最高人民法院院长的肖扬在法院工作报告中提出，要“探索刑事案件被害人救助办法，以保护被害人及其亲属的合法权益。”肖扬介绍，关于刑事被害人的救助问题，已经在10个高级人民法院开展了试点工作，2006年共为378名刑事案件被害人及其亲属发放救助金780余万元。这些情况表明，在国际社会日益关注刑事被害人权益保障的大背景下，我国已开始有益的探索，这意味着在我国缺位的刑事被害人国家救助制度有望得以建立。
因此，我建议以国家对刑事受害人救助制度弥补删除上述规定给受害人造成无法获得补偿的缺陷。
最高人民法院前不久颁发的《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中也将高空抛物行为区分为故意杀人、故意伤害、危害公安安全，过失致人死亡、重伤等、重大责任事故等。而且规定，对侵权人不明又不能依法追加其他责任人的，引导当事人通过多元化纠纷解决机制化解矛盾、补偿损失。对于证据问题，最高法院要求，要加大依职权调查取证力度，积极主动向物业服务企业、周边群众、技术专家等询问查证，加强与公安部门、基层组织等沟通协调，充分运用日常生活经验法则，最大限度查找确定直接侵权人并依法判决其承担侵权责任。
最高法院现在仍这样规定是无奈之举，这样的程序非常繁琐，加大法官工作难度，效果未必就好。而采取我的建议，就可以省去很多诉累，既减轻了受害人的起诉、举证等负担，也免除了无辜的同住一楼人的责任，也减轻了法院的工作，回归到这类纠纷的实质，由公安机关侦查找出真正的侵权人。当然，侵权人出现后，受害人仍可向其主张救助不足部分的赔偿，国家救助部分也可由国家向侵权人追偿救助部分。
曹笑辉：对侵权责任编草案第973条、第1030条的评析
（曹笑辉：山西大学法学院讲师、法学博士）
第一，草案第973条新增安保义务人承担补充责任后的的追偿权。
人身损害赔偿解释第6条第二款是有追偿权规定的，现行侵权法第37条第二款未规定追偿权。现在草案第973条新增了追偿权，我们要追问这个追偿权有没有根据。
侵权责任法规定的是“相应补充责任”，即为有限补充责任，就是在安保义务人能够防止或制止损害发生的范围内及与其过错相适应的范围内承担责任，而不是承担全额赔偿责任。这是个过错责任，只是这个责任不在第一顺位而是在第二顺位。就是说因为前边有一个第三人行为，主责任人、直接责任人的行为，所以安保义务人的责任就成为第二位的，成了隐性而不是显性的。但这不是说安保义务人没有过错，没有责任；也不是说为了要保护受害人，让他先承担了责任再去追偿。这个补充责任是关系到责任分配的，而不纯是技术上的考虑和处理。
这点，我们可以对比下不真正连带责任中的追偿。比如草案998条规定的医疗产品损害责任中，医疗机构承担责任后向生产者的追偿权。在不真正连带责任承担中，各个责任人的责任是全额的；如果不是终局责任人，先承担了全额责任，这完全出于一种技术性考虑，不是实体性考虑，就是为了更好的保护受害方，所以责任人承担的完全可能是无过错责任。因此，在承担后，他当然可以向终局责任人追偿，这是在连带责任人内部进行的、无过错的人向有过错的人的追偿。
这样看来，安保义务人的过错补充责任，是他自己要承担的责任，而不是替别人承担的责任，其在承担责任后有权向第三人进行追偿，是值得商榷的。
第二，草案1030条规定的高空抛物中“可能加害人的建筑物使用人给予补偿”。
刚才凌庭长和董老师都涉及了，我要说的是，这一条实质上关系到我们对侵权法本质性的理解，是不是有错位的问题。侵权法一方面是保护受损方，进行救济和分配责任，另方面是个行为自由的问题，无责任就是可以自由行为，它在设置责任与自由的界限，侵权法又是自由保护法。侵权归责，在法律发展的历史上，经过从结果归责到过错归责、再到无过错归责，这是从野蛮到文明的过程，是日益保护个人行为自由的过程。在现代侵权法中的归责，行为、过错、因果，至少你要有一样吧？比如共同危险行为，我们都知道它拟制了因果关系，但至少行为人承担责任有那个危险行为做基础吧？我认为，共同危险行为已经是侵权法归责的极限了，不能再扩张了。
但是，你在自己家里睡了一觉，醒来以后突然发现被加上一个证明自己不是加害人的证明负担，突然发现自己可能就要承担侵权责任了，这又是什么道理呢？这不就是返回到野蛮的结果归责吗？它能不能解决救济高空抛物受害方利益先不说，但是这种归责，一定会让社会主体不再享有确定性的法律自由。这不是进步，是退步。这不是一条良法。我们要注意：不要让侵权法解决它根本无力解决的问题，不要让侵权法去发挥社会保险和社会救济的功能。
杨志军：关于侵权责任编草案第997条、第1016条的建议
（杨志军：山西大学法学院讲师、法学博士）
我就说一个实务中发现的问题，前段时间我所在的律师事务所处理的手术死亡案件，也比较受到舆论的关注，最后调解结案，医院全额承担赔偿，但中间发现一个问题就是997条。997条第二项，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料，与纠纷有关的病历资料，“与纠纷有关”这几个字一旦加上，不好定义，患者相对医院来说作为弱势群体，利益得不到有效保护。将来谁去解释“与纠纷有关”？医院可能会解释与纠纷无关，比如说当天晚上医院开了一个病例讨论会，讨论会上有人提出意见，但人家是少数意见，医院没有按照意见操作，最后导致死亡。这个病例医院刚开始不愿意拿出来，我们看了监控后要求他们拿出来。我觉得一旦加上与纠纷有关的病历资料就有问题，医院会把自己的过错解释成为与纠纷无关。我觉得只要是形成病例资料，医院不应隐瞒，应全部拿出来，大家客观的分析，所以我建议删掉与纠纷有关这几个字。
第二是“篡改”，“篡改”这两个字也有争议。所有的医院只要发生的医患纠纷第一时间第1个动作都是写病历，或者在病例上加一些内容，所以篡改不好认定。我认为篡改能不能给他改成改动？
另外一个是昨天去电网讲课，我们现在是电网法律顾问，我正好今天把他们的意见也带过来，1016条的高压，电网现在他们承担责任主要是依据于1016条。这个有什么问题？因为他和电力法上稍微有冲突。因为电力法上规定，电力设施设备是谁投资谁拥有权益。但是，侵权法是经营者承担责任，这和电力法可能有点冲突。他们提出来的，我觉得也应该研究一下。有的电网人家建厂，或者是有的是自建的，他自己建立一些电子设备，谁投资谁所有建立了，电网使用，最后都是由电网来承担责任，很多情况下他们也感到冤。
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