12月7日，山西省法学会民法学研究会举办的“民法典草案（侵权责任编、人格权编）学术研讨会”在省城太原隆重举行。来自我省法院、检察院、律师事务所、高校和研究机构等单位的四十多位专家、学者齐聚一堂，就侵权责任编和人格权编草案中的相关规定如何完善进行了热烈、深入、广泛的讨论。与会专家学者从各自的工作实际或研究关注点出发，针对草案中的相关规定进行了深入的交流和研讨，并结合我国当前经济社会发展的特点，提出了非常有价值的修改意见。

 今天刊登是山西省高级人民法院民三庭庭长凌宇、山西财经大学法学院副教授任中秀、山西省人民检察院公益诉讼处处长白建荣、太原师范学院教授李鹃、太原科技大学法学院副院长赵锐、北京中大恒宇集团董事长任俊德的发言。

凌宇：对侵权责任编草案第957条、第1030条之建议

（凌宇：山西省高级人民法院民三庭庭长）

侵权责任编第957条应当予以删除：理由如下：一是根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发〔2014〕25号）精神，户籍制度改革已经完成，不再区分农村城市户口，统一为居民户口。二是2019年4月15日，中共中央、国务院发布的《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》明确提出“统筹城乡社会救助体系”、“改革人身损害制度，统一城乡居民赔偿标准”的要求。三是2019年9月2日，最高人民法院发出《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，授权各高级人民法院在辖区内开展人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民赔偿标准试点工作，试点工作于今年内启动。全国法院将在司法层面全面统一城乡居民赔偿标准。四是本条的存在已无现实基础，作为民法典，此条的存在也不合适，无法解释同案不同判、同命不同价的价值取向。

二是1030条，应当将可能加害的建筑物使用人给予补偿的相关规定删除。理由如下：最高法院刚刚发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》已对此情况作出比较全面的规定，从刑事、行政、民事和社会救助等层面对受害人给予了相对充分的救助。一是加强诉源治理，及时排查整治，从刑事层面对高空抛物、坠物予以刚性的规制，共涉及以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人伤害罪、重大责任事故罪予以惩处。二是注重发挥行政审判对高空抛物、坠物行为的积极作用，切实保护受害人依法申请行政机关履行保护其合法权益的法定职责，督促行政机关依法履职。三是加强民事审判工作，充分运用证据规则，能够确定侵权人的，侵权人直接承担责任；物业管理人有过错的，应当承担相应的责任。四是完善社会救助工作，探索建立高空抛物事故社会救助基金，对受害人进行救助。

在已作此多元解决纠纷规定的情况下，受害人的利益已经可以得到比较充分的保护。此种情况下，仍然保留可能加害的建筑物使用人给予补偿的规定非常不妥。一是尽管规定的是补偿，实则可能加害的建筑物使用人实际承担却是赔偿责任，补偿是道义责任不能是强制性的法律责任，承担补偿责任不符合侵权法的基本原理，没有法理依据；二是司法实践中可能加害的建筑物使用人很难证明自己不是加害人，人民法院认定此事实也只能是雾里看花，查明事实的隐性成本相当高，查明的事实因不符合日常常理导致当事人不服气、社会也不接受；三是法院判决可能加害的建筑物使用人实际承担责任，表面上分担了损害责任，但最大的危害后果是，让更多的人对法治丧失了信心和信仰；四是这是社会治理中必然要付出的成本，此种责任如果无法确定加害人，就应当由国家来承担生意人责任，而不能让更大无辜的人来分担责任。

任中秀：侵权责任编草案中“第二章损害赔偿”的评析及建议

（任中秀：山西财经大学法学院副教授）

一、章名称的变化与适用比较

民法典侵权责任编（草案）第二章的相关内容，原来在《侵权责任法》的“第二章责任构成与责任方式”之下。侵权责任编一审稿中，因“侵权责任方式”放在民法总则，“责任构成”置于一般规定，原有的内容独立为“第二章责任承担”。之后，侵权责任编二审稿、三审稿改为“第二章损害赔偿”。

我国大陆民法学界使用“损害赔偿”通常意指金钱赔偿或称赔偿损失， 实际上是指“损害赔偿金”。该概念与中国台湾地区、德国法上所使用的“损害赔偿”概念含义不同。后者的“损害赔偿”是大致相当于我国“民事责任”的概念。中国台湾地区“民法”损害赔偿方式主要包括恢复原状与金钱赔偿。

此处“恢复原状”比大陆侵权责任方式“恢复原状”含义要广，是指受到侵害的民事权益恢复到受侵害之前的状态。而且，恢复原状旨在恢复他方损害发生前原状，其应恢复的并非原来的状态，而是应有的状态，须将损害事故发生后的变动状况考虑在内。我国民事立法中恢复原状是狭义的，是指受到损害的物，恢复到侵权行为发生之前的状态，包括动产修理、不动产修缮、填平被挖掘的土地，恢复被填平的湖泊，修复被堵塞的航道等。显然，除了我国的物的损害的恢复原状、恢复名誉外，台湾地区“民法”的恢复原状所指更广。所以，若在实践中出现侵害成员权，例如被违法开除的成员，得主张“恢复成员身份请求权”。适用我国民法总则中“恢复原状”，应当做扩张解释。

金钱赔偿包括以恢复原状所必要之费用替代恢复原状、价值赔偿、非财产损害的金钱赔偿。我国侵权责任法中的损害赔偿涵盖这些金钱赔偿。

所以，未来的侵权责任编“第二章损害赔偿”该作何解释，是现在草案呈现的一个重要问题。

二、条文变化

从侵权责任法到侵权责任编（草案）的变化主要有：

1.删除了《民法总则》中的已有规定。删除了侵权责任承担方式的规定（《侵权责任法》第15条）；删去了不可抗力、正当防卫和紧急避险免责的规定（《侵权责任法》第29-31条），《民法总则》（第180-182条）已有规定。

2.删除与《民法总则》相冲突的规定。删去了见义勇为情形下责任承担和补偿的规定（《侵权责任法》第23条），与救助人不承担责任（《民法总则》第184条）相冲突。

3.新增获利剥夺规则。在获利剥夺规则中，明确规定了侵害他人人身权益的可以按照侵权人因此获得的利益赔偿，无需以损失无法确定为前提（“三审稿”第959条）。

4.新增侵犯知识产权的惩罚性赔偿条文（“三审稿”第961条之一）。

5.吸收了司法解释的规定。明确了侵害自然人具有人身意义的特定物品的可获精神损害赔偿（“三审稿”第960条）。

6.明确规定公平责任的适用以法律规定为前提（“三审稿”第962条）。

三、建议及理由

1.建议增加规定全部赔偿原则,置于“第二章损害赔偿”首条。。

具体条文：第X1条侵害民事权益的损害赔偿，除法律另有规定或当事人另有约定，应当恢复损害发生前的状态。

理由：建立独立的损害赔偿一章，应当建立损害赔偿的基本原则，以为法官提供了个案裁判的指引和约束，最大限度地保障受害人的权益。该原则已经得到学界较多认可。但不建议将生计酌减纳入立法，可在司法裁判中考量。

2.建议修改三审稿第959条，扩大获利剥夺规则的适用范围。

具体条文：第959条侵害他人民事权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人和侵权人就赔偿数额不一致，向人民法院起诉的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

理由：（1）获利剥夺规则的适用范围不仅包括侵犯人身权益，且包括侵犯其他权益。（2）获利剥夺规则不是损害无法确定时的替代方法，而是以侵权人的获利大于受害人损失或者侵权人有获益而被侵害人无损害为前提。

3.建议删除将故意或重大过失作为侵害具有人身意义的特定物品主张精神损害赔偿的要件之一。

具体条文：第960条第2款侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

理由：（1）故意和过失是侵权责任的构成要件，并不是精神损害赔偿范围的限制条件，此处规定并不妥当。应当通过对“人身意义的特定物”和“严重精神损害”的解释来控制精神损害的赔偿范围。（2）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院应当依法予以受理。该司法解释，并未将故意或重大过失作为主张人身意义特定物精神损害赔偿的前提条件，值得借鉴。

白建云：关于在民法典中拓展民事公益诉讼范围的建议

（白建云：山西省人民检察院公益诉讼处处长）

鉴于检察公益诉讼与民法典侵权责任编、人格权编关系密切，是检察机关提起公益诉讼的重要法律依据，所以今天很高兴能与大家分享一下我对于侵权责任编、人格权编草案的一些不成熟的建议。

一、侵权责任编第一章一般规定

建议增加侵权责任法与公益诉讼衔接条款，将第九百四十四条变更为：侵权行为危及他人人身、财产安全或社会公共利益、国家利益的，被侵权人或法律规定的机关和有关组织有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等侵权责任。

我国民事公益诉讼制度发展速度、社会效果均处于世界领先水平，目前民事公益诉讼制度主要包括生态环境和资源保护、食品药品安全、侵害众多消费者合法权益、英雄烈士权益保护这几个领域，均属于公共利益保护。但对于上述领域侵权行为，或多或少会直接或间接侵犯了公民人身、财产安全。但是根据目前我国侵权责任法，个人维权成本较高，举证艰难。且民法作为私法解决上述问题并不是其主要任务，民法主要是私权保护法律机制，以私益維护为目标。针对民事公益诉讼领域侵权行为间接性、复杂性和多样性特征，侵权责任编中需要增设私益救济制度与前述数种公益救济制度使用的衔接条款，即对侵害社会公共利益、国家利益的侵权行为，法律规定的机关和有关组织可以通过公益诉讼形式，追究侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等侵权责任

二、人格权编第六章隐私权和个人信息保护

建议增加个人信息保护公益诉讼条款：信息收集者、控制者在履行职责或者提供服务过程中违反国家规定获取公民个人信息，损害社会公共利益、国家利益的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以向人民法院提起诉讼。

信息收集者、控制者泄露、篡改其收集、存储的个人信息或未采取技术措施和其他必要措施,致使发生或者可能发生个人信息泄露、丢失的情况，损害社会公共利益、国家利益的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以向人民法院提起诉讼。

2017年12月，江苏省消费者权益保护委员会就百度违法获取用户信息权限及相关问题提起消费民事公益诉讼。2018年11月，中消协发布《100款App个人信息收集与私政策测评报告》，报告显示，100款App中，超过九成App列出的权限存在涉嫌“越界”，即存在过度收集用户个人信息的问题。在收集个人信息方面：10类App普遍存在涉嫌过度收集个人信息的情况，59款App涉嫌过度收集“位置信息”，28款App涉嫌过度收集“通讯录信息”，“身份信息”，22款App涉嫌过度收集“手机号码”等。今年年初，中央网信办等四部门又联合开展App违法违规收集使用个人信息专项治理行动。

可以看出，目前，手机App等过度收集用、信息情况较为普遍，而受害者比较分散，且个人维权成本较高，举证艰难，极少出现用户4提起诉讼维权的情况。在这种情形下，确定最佳的个人信息保护方式和保护主体显得尤为重要。在寄希望于企业自律和个人主体主动维权难以实现的情况下，为确保消费者个人信息的安全无虞，通过特定国家机关的介入，由检察机关提起公益诉讼或许是目前为止最佳的选项。

民事4领域，个人信息权保护与消费者权益保护存在交叉。网络服务提供者、商业机构或个人等经营者不当收集、泄漏个人信息的行为，已经受到我国《消费者权益保护法》的规制，应属于侵害众多消费者权益的范围。这意味着，对于侵犯个人信息安全，造成众多消费者合法权益的行为，符合法定条件的社会组织可以提起消费者权益公益诉讼。在践中，已经有消费者协会通过消费者权益公益诉讼对公民个人信息安全的保护进行了有益探索和实践。这有利于解决用户在互联网络中的弱势地位和举证艰难的困境。这种通过增加公民维权渠道的方式，对规范互联网行业的个人信息保护将有重要推动作用。

在具体的侵犯不特定多数人的个人网络信息的问题发生之后，检察机关通过公益诉讼厘清行政机关之间的职责分工，通过诉前检察建议的方式要求具体的行政机关充分履职，将会有效杜绝行政机关推诿扯皮，促进问题的有效解决。并且在行政监管的视野中，行政机关所关注的主要是已经发生明确的违法行为甚至实害后果的行为，对于过度收集个人网络信息等胃史有实质的“后果”发生的行为，行政机关往往无从履职甚至没有发现的渠道，对此，检察公益诉讼出于对保护社会公益的需要，不仅关注实害后果，对可能损害社会公共利益的隐患问题也会加以关注。因此，对于过度收集、过度追踪等个网络信息保护领域的不当行为，检察机关也可以通过检察公益诉讼要求行政机关予以关注，从而实现对以个人网络信息为载体的社会公共利益的前置保护。

三、人格权编第一章一般规定

建议增加七百八十二条之二：对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉或发生侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施等损害社会公共利益的行为，检察机关可以依法向人民法院提起诉讼。

负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门发现第一款规定的行为，未依法履行职责的，检察机关可以依法向人民法院提起诉讼。

检察机关对侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为提起公益诉讼，实现对有关单位、团体和个人遵守英雄烈士保护相关法律的监督，有进一步延伸法律监督触角，完善法律监督体拓展法律监督格局。有利于促进依法行政在英雄烈士名誉荣誉保护工作中，文化、賴出版、广播电视、电影、网场监督管理、负责英雄烈士保护工作的部门履行行政管理职责，且有利于督促负责英雄烈士保护工作的部门对履职中发现相关案件的需检察机关提起民事公益诉讼的，及时向察机关报告。

因此，检察机关对英雄烈士名誉荣誉提起公益诉讼制度的确立，既可以使检察机关与行政机关协作互补从而形成保护英雄名誉荣誉的工作合力，又可以促使负责英雄烈士保护的部门依法履行报告义务，协助推动相关行政机关在诉讼活动之外进一步强化监督管理职能。更进一步，在民事公益外，检察机关还可以针对直接关系到英雄烈士荣誉的纪念场所、设施设备等损毁、失修等问题，向相关行机关提起国有财产保护领域行政公益诉讼，及时发出@察建议，督促负责英雄烈士保护工作的部门依法履行职责，加强问题整改，做好纪念场所、设施设备等国有财产的管理和维护工作，切实维护英雄烈士荣誉。

《英烈保护法》将公益诉讼作为保护英烈权益的重要诉讼制度，授权检察机关在英烈没有近亲属或者近亲属不提起诉讼时可以依法提起公益诉讼是对法律的有效完善。在英烈权益遭受不法侵犯时有发生的现实语境下，检察机关依法履行公益诉讼职权，一方面可以发挥自身专业能力强的优势，弥补英烈近亲属维权时专业性知识不足的短板，从根本上改变他们维权时所面临的各种被动局面，另一通过提起公益诉讼，督促行政部门履职，在更大范围形成尊崇英烈的浓郁气围，进一步传承和弘扬英烈精神。

李鹃：对知识产权惩罚性赔偿规定的评析及完善建议

（李鹃：太原师范学院教授）

针对新增的知识产权惩罚性赔偿发表两点看法：

第961条之一规定，“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”首次将惩罚性赔偿纳入到《侵权责任编》，这是立法的一大进步。

一是关于主观状态的认定，确定为“故意”，相比“恶意”更易于司法界定。惩罚性赔偿在《商标法》第63条有规定，但在司法实践中对于“恶意”的认定，法官较为谨慎，所以实践中运用得较少。例如，本人曾承办的一个案件，侵权人曾是权利人产品的经销商，后来自己注册了一个与权利人商标相近似的商标销售相同的产品，虽然法院判定商标侵权，该商标也被商标局宣告无效，但在赔偿上，支持的赔偿额度较小，更谈不上惩罚性赔偿。所以，惩罚性赔偿规则的确立，有助于解决知识产权权利人维权难、侵权人侵权成本低的难题。

二是在知识产权法上，《著作权法》第三次修订草案、《专利法》第四次修订草案均讨论增加惩罚性赔偿。在《侵权责任编》中确立知识产权侵权责任的惩罚性赔偿，有利于对知识产权权利人的保护。本人赞同这一条款。但是，鉴于知识产权编独立成编、没有纳入民法典中，而著作权、专利、商标等知识产权的特点不同，构成惩罚性赔偿的条件可能并不相同。因此，本人认为该条款属于宣示性条款，不作实质性规范，建议把“相应的”限制去掉，删除“相应的”三个字。

赵锐：关于知识产权侵权惩罚性赔偿责任的制度价值与立法建议

（赵锐：太原科技大学法学院副院长）

一、意义与价值

《侵权责任编》确立了知识产权侵权惩罚性赔偿责任。第九百六十一条之一规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《侵权责任编》确立知识产权惩罚性赔偿责任有充足的理论支撑和市场需求，有利于统一知识产权惩罚性赔偿规则。目前，我国《著作权法》、《专利法》和《商标法》等三部法律对是否适用知识产权惩罚性赔偿责任并不一致。同时，《著作权法》（第三次修改草案“送审稿”）76条第2款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”这就将适用惩罚性赔偿的过错要件限定为“两次以上故意侵权”。《专利法修正案(草案)》(征求意见稿)第72条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”该条尝试在专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度。我国《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”不难发现，上述知识产权单行法（或草案）在惩罚性赔偿责任的适用范围，适用条件及赔偿数额等方面都不尽相同。《侵权责任编》设计原则性的知识产权侵权惩罚性赔偿责任有利于三部知识产权单行法的协调，也有助于统一司法裁判标准。

二、解读与建议

知识产权侵权惩罚性赔偿责任条款（第九百六十一条之一）的关键在于对“故意”与“情节严重”的具体解读与细化。我认为，在未来的立法或司法解释中应当明确以下两点：第一，所谓“故意”应当解释为“明知且追求行为结果发生”。在实务中可能包括如下情形：行为人（被告）曾与权利人有许可、代理、挂靠、连锁经营等密切关系；受到知识产权违法行为的行政处罚后依然实施侵权行为；多次侵害同一权利人等；第二、“情节严重”应当包括“侵权职业化”、“侵权时间长”、“手段恶劣”等情形。

任俊德：对侵权责任编草案第982条、第1002条的评析

（任俊德：北京中大恒宇集团董事长）

一、关于《民法典》侵权责任编：第982条和对应的《侵权责任法》第47条中的惩罚性赔偿问题。

条文规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。所谓的“惩罚性赔偿”，应该有个可操作性的尺度。

在欧美国家，一般惩罚性赔偿，又叫示范性或报复性赔偿，是由法庭作出的超出实际损害数额的赔偿。其适用尺度或者裁量标准基本都是==实际物质损失赔偿额+精神损失赔偿额+惩罚赔偿额。并且根据损害后果伴以刑责追究。

在美国对产品侵权责任都实行重罚制度，它没有3.15，但有30天免费退货制度，几乎所有商品可以在30天内免费退货。对于故意生产销售假冒伪劣产品或明知有缺陷仍然生产、销售的，个人第一次被抓到罚款200万美元，造成人身损害的判刑10年；个人第二次被抓到的罚款500万美元，造成人身损害的判刑20年。对单位产销假货或明知存在缺陷的生产销售的罚款1500万美元；对单位负责人和直接责任人员，判刑20年，另外个人罚款500万美元。

目前，我们国家对产品侵权责任的所谓惩罚性赔偿规定中，《消费者权益保障法》第55条规定：

经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

关于对惩罚性赔偿的操作尺度或裁量标准怎么表述，我个人想法可以采取要素性构成表述，或者消法式具体表述都可以，但不应当不表述。

二、关于《民法典侵权责任编》：第1002条和对应的《侵权责任法》第63条：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。

这几年医疗机构及医务人员“过度检查”和“过度治疗”问题非常严重，社会反响强烈，患者深恶痛绝。关键是所谓的“不必要检查”和“过度医疗”的界限怎么界定，标准怎么掌握，应该在立法层面有个规范。

这些年医院受经济利益驱动，小病大检，小病大治，大开处方，天价医疗，对此，法律上没有规定其“行为属性”，法无禁止泛滥成灾。《侵权责任法》6将这种职业道德和执业规范要求，提升到法律层面来约束，这是对患者的有力保护。但问题的关键是如何来界定什么是“必要”，什么是“不必要”；什么是“过度”，什么是“不过度”。这是必须回答的问题，否则这条规定可能因含糊不清而无法执行，或者被置于有法不依或无法追究的尴尬境地。从目前的医疗实践来看，所谓的“不必要检查”，主要是两种情况：一是本来不需要检查，却要求患者检查；二是本来可以简单检查，却要求进行复杂技术和高额成本检查。这里关键的关键是：是否违反“诊疗规范”？也就是说所谓的“不必要检查”，必须以“不违反诊疗规范”为基本前提。为此，我们认为在立法或司法解释层面解决两个核心问题：一是通过司法解释或实施细则来明确什么情形是“符合诊疗规范”？什么情形是“不符合诊疗规范”；二是，将“不违反诊疗规范”的举证责任，明确倒置给医疗机构来完成，不能明确、充分地证明的，即视为“违反诊疗规范”，如此，从根本上避免和杜绝医院“不必要检查”和“过度医疗”问题。