苏某、仝某贩卖毒品案

——查获携带的毒品如何认定贩卖毒品罪

要点提示：侦查机关现场查获被告人仝某携带的挎包及挎包内的毒品，被告人仝某说挎包是被告人苏某的，被告人苏某说挎包不是自己的，挎包的归属如何确定。被告人苏某涉毒数量是否包含挎包内的毒品，构成什么罪，被告人仝某携带挎包出跑的行为又怎么定性。

一、基本案情

被告人苏某，又名小刚，男，汉族，1991年4月25日出生，大专文化，无业，因涉嫌贩卖毒品罪于2015年4月3日被逮捕。

被告人仝某，男，汉族，1989年5月8日出生，初中文化，无业，因犯故意伤害罪于2012年8月14日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，因涉嫌非法持有毒品罪于2015年2月27日被逮捕。

山西省朔州市检察院以被告人苏某犯贩卖毒品罪，被告人仝某犯贩卖毒品罪向朔州市中级法院提起公诉。

被告人苏某辩称，查获的挎包及挎包内的毒品不是他本人的。其辩护人认为，被告人苏某只是无偿向仝某提供毒品吸食，未向仝某出售毒品，且包内查获的毒品不是苏某的，被告人苏某以贩养吸，依法应酌情从轻处罚。被告人仝某对犯罪事实没有异议，其无辩护人。

朔州市中级法院经审理查明：

1、2015年1月底，被告人苏某在鹏森大酒店以200元的价格向仝某出售冰毒0.5克，同年2月下旬的一天，被告人苏某在鹏森大酒店又以200元的价格向仝某赊受冰毒0.5克，同年2月下旬的一天，被告人苏某在朔州市朔城区贺家河村女人街附近以200元的价格向吸毒人员王凯出售冰毒0.1克。以上事实都有在案证据证实，苏某、仝某均没有异议。

2、2015年2月26日下午，被告人苏某从鹏森大酒店8888房间（以下简称“8888房间”）离开时，将其黑色挎包留在该房内，并叮嘱在此房间休息的被告人仝某下楼时将该包拿下来。之后，被告人苏某从外面返回鹏森大酒店大厅时被公安人员抓获，从其身上查获冰毒3.99克（经鉴定检出甲基苯丙胺）、麻古颗粒0.35克（检出咖啡因成份）、忽悠悠颗粒1.71克（检出咖啡因和乙胺眠酮成份）。被告人仝某经由贾晓峰告知被告人苏某被抓获后，遂携带该黑色挎包与王建军（另案处理）一起离开8888房间，发现楼道内的公安人员后，又返回8888房间将黑色挎包扔在沙发上。公安人员将被告人仝某抓获后，从该黑色挎包内查获冰毒113.21克（经鉴定检出甲基苯丙胺，含量为78.1%）、电子秤2台、华为手机一部、VIVO手机一部及锡纸等物品。以上事实，被告人苏某对从其身上查获的毒品没有异议，但辩解称8888房间虽然是他住的，有他的物品留在房间内也是正常的，其承认华为手机是他的，但不知道华为手机为什么会在被告人仝某携带的挎包里，其既不承认挎包是他自己的，也不承认VIVO手机是他自己的。但被告人仝某说挎包及挎包内的物品都是被告人苏某的。

二、关键问题

本案中，首先需要确定仝某携带的挎包是谁的，就能确定包内的冰毒等物品是谁的；其次对被告人苏某进行定性；最后，对仝某的行为进行定性。本案被告人苏某始终不承认其贩卖毒品（含挎包内毒品），且不承认仝某携带的包是他的。如何认定挎包是谁的、如何认定苏某贩卖毒品和仝某定什么罪，是本案的关键问题。

三、分歧意见

对于本案的处理，有三种不同的意见：第一种意见认为，被告人苏某构成贩卖毒品罪（不含挎包内毒品），被告人仝某构成非法持有毒品罪。因为不能认定挎包是被告人苏某的，所以其贩卖毒品的数量不包括挎包内的毒品，同时，因为被告人仝某携带挎包，所以构成非法持有毒品罪。

第二种意见认为，被告人苏某构成贩卖毒品罪（含挎包内毒品），被告人仝某是其共犯，也构成贩卖毒品罪。因为认定挎包内的毒品是被告人苏某的，所以其构成贩卖毒品罪，且被告人仝某明知被告人苏某在贩卖毒品而予以帮助，是被告人苏某的共犯，所以也构成贩卖毒品罪。

第三种意见认为，被告人苏某构成贩卖毒品罪（含挎包内毒品），被告人仝某构成转移毒品罪。认定挎包内的毒品是被告人苏某的，所以其构成贩卖毒品罪，但二被告之间没有贩卖毒品的犯意联络，也没有实施贩卖毒品的行为，被告人仝某携带挎包出跑的行为构成转移毒品罪。

四、评析意见

首先，需要确定挎包是谁的。根据在案证据显示被告人苏某确系吸毒人员。证人贾晓峰与被告人苏某、仝某的供述相互印证，证实8888房间由被告人苏某居住，苏某经常出入该房间，可以证实苏某有可能把挎包放入该房内，有作案时间。从挎包内VIVO手机检出的电子数据资料可以证实，该手机属被告人苏某所有。扣押笔录证实抓获被告人苏某时，从其身上查获的冰毒与挎包内查获的冰毒属同一类毒品，且被告人仝某在侦查阶段多次供述称，查获的挎包及包内毒品属被告人苏某所有，仝某对此供述稳定，没有反复。综上所述，可以认定，挎包及挎包内查获的113.21克冰毒属被告人苏某所有。

其次，被告人苏某如何定性。在案证据显示，被告人苏某向被告人仝某出售过两次冰毒，共1克，向王凯出售过0.1克冰毒，可以确定被告人苏某系贩毒人员，从其身上查获的毒品应当认定为贩卖毒品的数量，构成贩卖毒品罪，被告人苏某虽然吸毒，但是查获毒品数量巨大，达到100克以上，且被告人苏某及其辩护人不能提交证实苏某贩毒所得主要用于购买毒品以供吸食的证据，所以，其辩护人以贩养吸的辩护意见不能成立，所以应当把挎包内毒品的数量也认定为被告人苏某贩卖毒品的数量。

最后，被告人仝某的行为应如何认定。本案中，在案证据能够证实被告人仝某对被告人苏某贩卖毒品的事实是明知的，但是能够证实被告人仝某和被告人苏某有共同实施贩卖毒品犯罪的犯意联络或沟通的证据不足，且能够证实二者共同实施贩卖毒品行为的证据亦不足，故被告人仝某为贩卖毒品罪的共犯不能成立，不构成贩卖毒品罪。在案证据显示，被告人仝某明知被告人苏某系贩毒人员，且在贾晓峰告知被告人苏某已被公安机关抓获的情况下，仍实施了携带挎包跑出8888房间的行为，由此可见，被告人仝某明知放于8888房间的挎包内藏有毒品，却帮助被告人苏某逃避法律的制裁，携带该挎包转移毒品，其行为符合转移毒品罪的构成要件，因其转移的毒品数量为113.21克，情节严重，故被告人仝某构成转移毒品罪。

五、处理结果

山西省朔州市中级法院作出一审判决，被告人苏某犯贩卖毒品罪（包括挎包内毒品），判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元；被告人仝某犯转移毒品罪，判处有期徒刑五年。

被告人苏某、仝某没有上诉。

朔州市人民检察院

刑检二部  徐瑞民