猥亵儿童罪与非罪的界限

就猥亵儿童罪来说，作为行为犯，只要行为人完成了刑法分则规定的危害行为，那么犯罪客观要件就齐备，犯罪即告既遂，并不要求造成有形的犯罪后果。但猥亵儿童罪当中的猥亵行为比较复杂，首先行为人必须具有追求刺激或满足性欲的目的，这就把一些因为喜欢或者出于其他目的碰触儿童的行为排除在犯罪之外了。可这种目的又不能直接体现出来，只有通过行为人实施的行为进行判断。因某些行为本身具有中性的特质，即它本身是体验不出来行为人的主观目的的，如亲吻幼女的脸颊、嘴唇等，遇到这种情况能否认定此行为属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”呢？再比如，有些猥亵行为的实施是有一个过程的，比如脱幼女的裤子意欲猥亵，但就在脱下裤子一半时被人发现，此时是构成猥亵儿童罪的未遂呢，还是不认为是犯罪呢？

    因为我国刑法规定的猥亵儿童罪，并不要求情节严重才构成，那么也就是说一般情节的猥亵儿童行为也可能构成犯罪，这又给司法实践中认定构成猥亵儿童罪增加了难度。2006年3月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处罚》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。第四十四条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。也就是说有些猥亵儿童行为如果不构成犯罪是可以按照《治安管理处罚法》的规定给以治安拘留的。相对于采取治安拘留处罚的威胁儿童行为，如果要认定构成犯罪自然应该是情节比较严重的威胁行为，这就给司法机关造成了很大的困难：到底哪些猥亵儿童情况可以认定为犯罪，哪些可以认定为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪而给予治安拘留呢？

笔者认为，猥亵儿童犯罪应该慎用未遂！一方面基于该罪的特殊性，要证明行为人在行为尚未完成的情况下，具有猥亵目的是相当困难的。另一方面，在证据差强人意的情况下给行为人定罪，不利于刑法原则的实现和犯罪人权益的保护。类似情况完全可以依照《治安管理处罚法》的规定予以治安拘留。同时在排除了那些显而易见情节显著轻微的情况下，应该一律以猥亵儿童罪追究行为人的刑事责任，这其实是一个法益保护的选择问题。首先，联合国《儿童权利公约》确定的一条重要原则即是儿童最大利益原则—任何事情凡是涉及到儿童的，必须以儿童权利为重。猥亵儿童罪作为严重侵害儿童权益的一项犯罪，给儿童的身心健康成长带来了极大的危害，这就像长在他们心中的一道伤口，即使结痂痊愈，疤痕也永不会消除。儿童作为人类社会中最为弱小的群体，法律应对他们给予最严格的保护。当法益面临价值选择的时候，自然要向儿童倾斜。其次，从司法实践中看，猥亵儿童罪因为其作案手段的隐蔽性，取证十分困难，基本上只有被害人陈述和司法鉴定意见书。因猥亵儿童罪不要求造成儿童损伤的后果，所以司法鉴定意见书也只起辅助的证明作用，有些没有检查出隐秘部位受到伤害的结论也不影响该罪的认定。且基于儿童的天性，其陈述中诬告陷害别人的可能性极小，只要排除了捏造事实、诬告陷害的情况，基本就能认定行为人构成犯罪。在证据的取舍上要从实际出发，不能拘泥于僵化的证明标准。最后，行为人对儿童实施犯罪，双方的地位天然不对等，与其选择作案风险较小、更容易受到伤害的儿童作为犯罪对象相对应，行为人自应承担比其他犯罪更大的法律风险和后果。法律应该被引导，这是“一条思想的溪流，一种趋势”，“一个逐渐向目的靠拢的运动”。刑法是弱者用来限制强者的法律，对弱势群体的保护是其应有之义。

朔州市人民检察院

刑检二部    王丽