关于刘某某违法建房

如何适用法律的探讨

一、案情简要

2013年初，刘某某得到某县人民政府县长张某和某县城建局领导的批示，取得拆迁某县粮油公司等地的准许可。2014年5月份,刘某某、李某某成立山西某某房地产开发有限公司。刘某某担任法定代表人、李某某为股东。2014年5月至2019年2月，山西某某房地产开发有限公司在未取得工程立项和《选址意见书》，《建设用地规划许可证》，《建设工程规划许可证》，《施工许可证》及《商品房预售许可证》等审批手续并且未变更土地用途的情况下，在该地上先后私自开工建设名称为某某小区的居民住宅6栋后并出售。项目在建期间，某县城建执法大队于2017年6月份多次下发停工核查通知书。2017年6月份，某县政府、某县住建局召开该县涉及多家违建房屋会议并出台相关违法建房补办手续文件。2018年4月份，该县国土资源局下发行政处罚2万元人民币的决定书。同年7月份，该县住建局向刘某某收取100万元办理房屋相关手续的保证金。同年7月份，该房地产开发有限公司向社会出售多套房屋从中获利达1000万元（包含没有出售房屋进行折价）。

二、主要存在的问题

据调查，某县城类似这样的建筑10多家，总量达到2000多套，非法建房出售行为具有的社会危害性主要表现如下：

1、严重违反国家土地管理、城市规划等法律法规。

2、违法建造的房屋一般存在质量安全隐患，建筑队伍无资质或者证照不全，偷工减料等现象较为普遍，买房人生命安全无保障

3、由于违法建筑被拆除或者违法建造行为被勒令停止后，大量买房人有可能既得不到所购房屋，又无法收回购房款，遭受到重大损失，引起群体性事件，形成社会不稳定因素。

4、违法建房过程中有政府主要领导及其相关部门的批示，并伴有收取相关费用。

5、上述行为现在仍有发展趋势。

三、适用法律情况

上述行为人的行为由于在当地或者一些地区较为普遍，严重违反了土地管理法律、法规和城镇总体规划，影响了当地房地产市场秩序，同时给社会造成不稳定因素。其行为究竟属于行业乱象违反行政法规行为，还是违反了刑法相关条款，存在争议：

一种观点认为：刘某某作为房地产开发有限公司法人，李某某作为股东，在对该县某小区进行拆迁改建，在没有办理任何手续的情况下擅自建设，并从中非法获利达1000多万元，按照2010年5月7日最高人民检察院 公安部 《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定》（二）第七十九条第八项规定，涉嫌非法经营罪。如北京、山西忻州等地曾有相关的判决，但没有进入最高人民法院的指导判例。

一种观点认为：根据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发（2011）155号，并参考2010年11月2日 最高人民法院《关于个人非法建房出售行为如何适用法律问题的答复理解与适用》相关规定，结合本案涉及具体事实，认为在没有司法解释对此类行为是否构成非法经营罪予以明确，在没有穷尽经济、行政管理手段，涉案群众无法妥善安置的情况下，以犯罪处理此类行为，不但违反了罪行法定原则，也会出现打击面过宽的问题，影响社会和谐，造成的法律和社会问题可能更为严重，有可能引发大量申诉和群体性上访。

笔者认同第二种观点，理由如下：

1、认定行为人是否构成犯罪，构成何罪，最终结果以审判为中心，即用证据证明的事实和法官用法律条文判断该事实是否触犯刑法所保护的法益去评价。

2、该行为人确已违反了相关行政法规，但是否违反刑法相关条款，没有司法解释明确规定。存在“罪行法定”原则如何处理的问题。

3、第一种观点是依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定》（二）第七十九条第八项“其他规定”规定立案标准认定行为人涉嫌非法经营罪与第二种观点依据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定的“不宜以犯罪处理”存在法律位阶不一致的地方。

四、处理建议

1、综合考虑此类行为的性质及可能涉及的问题，处理应更加慎重，暂不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任为妥；

2、充分听取人民法院对该类问题的法律适用建议，防止冤假错案和涉访事件出现。

3、建议尽早制定相关司法解释，规范该类行为的认定，使司法人员在办案当中有法可依，做到不枉不纵。

朔州市人民检察院

    刑检二部  郭锐夫