拿走别人遗落的手机，是侵占还是盗窃？

    案情简介

　　某日，徐某与沈某等人在茶楼的一间小房间内打翻牌机，期间，徐某将其外套、沈某将其一部价值4990元的手机放在各自机位上，后因公安机关检查，徐某与沈某等人一同离开茶楼。徐某刚走了一两米，返回拿外套时发现沈某的手机未带走，便趁机将该手机放入自己包中；当沈某回来拿手机时，发现手机不见了，便四处寻找，后发现是徐某拿走了自己的手机，便要求徐某返还，徐某拒绝。

　　沈某以徐某盗窃向公安机关报案，公安机关会立案吗？

以案释法

　　本案中徐某的行为构成盗窃罪。涉案的手机虽然是沈某遗忘在房间里的，但是手机的实际控制人转移为茶楼的老板，负责手机的管理，并非徐某认为的手机是无主物，自己捡到的手机，并且当沈某索要时，还拒绝归还，体现了徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为触犯法律，构成盗窃罪。

法条链接

《刑法》

　　第二百六十四条  盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

律师提示

　　在侵犯财产犯罪中，侵占罪和盗窃罪在某些情况下的表现形式上很相似，比如侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是故意，并都以非法占有他人财物为目的，这是二者的共同之处。

　　但是，二者又有着明显的区别：

　　1、犯罪故意的内容和产生的时间不同。侵占罪的行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；盗窃罪的行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。

　　2、犯罪的客观方面不同。侵占罪的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的；而盗窃罪的手段只能是秘密的手段。

　　3、犯罪对象不同。侵占罪的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而盗窃罪的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。

　　4、是否退还所产生的法律后果不同。侵占罪必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪；而盗窃罪即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪，主动退赃行为只能作为一个酌定量刑情节来考虑。