一、尊重与保障公司的生存权和发展权的重要性

生存权和发展权是基本人权，也是公司首要权利，公司的生存权和发展权惠及人的全面发展，自然人的生存权和发展权则有助于推动公司可持续发展；二者都是民事主体享有的私权，它们相辅相成，良性互动。《民法典》第206条第3款首次确认了市场主体发展权，为尊重和保障公司的生存权和发展权指明了方向，是《公司法》确认公司发展权的根本遵循，建议《公司法》将公司生存权和发展权落地生根。

（一）公司的生存权内涵

公司生存权指公司一旦有效成立，就有权免于在缺乏法律依据或未履行法定程序的情况下被随意解散、清算和注销。公司生存权的核心要义有三：一是股东可自由设立公司；二是公司有权长期甚至永久存续；三是公司有权免于被非法褫夺法律人格。作为法律拟制的具有独立决策能力和自治能力的商主体，公司机关决议被拟制为公司意思自治并受法律尊重的前提是有利于公司的生存和发展；否则适格主体有权提起公司决议无效确认之诉。

（二）公司的发展权内涵

公司有权在不违反强制性法律规定和公序良俗的前提下，积极参与市场资源配置，自主创新发展模式，全面提升核心竞争力，理性追求财产利益和品牌利益的均衡发展。这意味着公司有权决定自身发展目标、选择适合自身情况的发展战略，并自主享受和支配发展成果。公司发展权不是单一权利，而是丰富多彩的权利束，包括法人财产权、商誉权、自主经营权、投资权、融资权等诸项内容。

建议新《公司法》将充分尊重与有效保障公司的生存权和发展权、促进公司生存维持与可持续发展明确为公司法的首要原则，使之贯穿公司法整体规范体系，覆盖公司的整个生命周期。

二、以公司的存活率与竞争力为导向的公司登记制度重构

2013年《公司法》将注册资本实缴制转变为认缴制，废除了法定最低注册资本制度、取消了货币出资的最低限制和法定验资程序。但公司登记实践中还存在宽严失度的制度漏洞，我国仍存在公司竞争力总体不强，僵尸公司数量不菲的现象。

（一）公司登记的“放管服（扶）”三重功能

公司登记是公司法的核心制度。登记机关必须放管结合，充分发挥“放管服”的三重功能。“放”旨在简政放权和鼓励自治，增强公司活力。登记机关应允许公司自由选择最佳治理结构和规则并转换和重构组织形式。“管”旨在激活公司理性自治机能，遏制风险外溢。为提高公司设立质量，建议弥补注册资本认缴制漏洞，限定认缴资本实缴最长期限为5年。“服”旨在提高登记服务质量，提升公司竞争力。具体而言，登记机关不应对公司在形式上提出过高要求，而应灵活处理，维护交易安全。

（二）公司登记行为的公共信息服务属性

学界对公司登记的性质有行政许可说和行政确认说之争。行政许可说以行政权取代了公司发起人的民事权利，未充分尊重公司生存权和发展权。而行政确认说意味着登记机关应当对被登记的法律事实进行实质确认和信用背书，这将导致登记机关倾向于拒绝或者变相拒绝提供登记服务。建议淡化公司登记行为的行政行为属性，强调其本质是面向公众提供公司登记信息的法定垄断性公共信息服务，其既非行政许可也非行政确认。由于纯粹的形式审查标准会削弱登记机关的责任意识和专业水准，建议修改为审慎的形式审查标准。

三、公司自治失灵时公司生存权友好型的裁判理念

（一）公司自治和裁判权的双重失灵风险

公司自治机制可能在外部市场挤压和内部控制权膨胀的影响下陷入失灵状态，若此时裁判权也未能及时发挥作用，就会陷入公司自治和裁判权的双重失灵难题。常见的情况有四：①股东代表诉讼机制未被激活；②公司对赌条款；③法定代表人越权签署的对外担保合同；④中小股东权利和公司生存权发生冲突。应当扩张裁判权的适用范围，使其发挥修复公司理性自治机制及促进公司可持续健康发展的作用，扭转公司生存权发展权的缺位和虚位现象。

（二）捍卫公司可持续发展利益的股东代表诉讼机制的激活

为遏制公司治理失灵导致公司利益被蚕食的现象，必须激活股东代表诉讼。首先，确认胜诉股东的胜诉利益分享权。其次，法院应判令败诉被告承担诉讼费用。其三，目标公司作为诉讼第三人应在诉讼程序中应保持消极中立立场。其四，鼓励股东在直接诉讼与代表诉讼的请求权竞合时优先提起直接诉讼。其五，引入多重代表诉讼，允许母公司依法对子公司、孙公司等的侵权或违约责任主体提起多重代表诉讼。

（三）目标公司与外部股东对赌行为对公司可持续发展的消极影响及效力反思

即使认定公司所签的对赌条款有效，外部股东的回购请求或金钱补偿请求也往往很难满足减资或分红的法定要求。加上此类合同侵害了公司的生存权和发展权、损害公司的债权人利益，因此目标公司所签对赌条款，以及公司和外部股东签署的对赌担保合同应当被认定为无效。建议《公司法》重申股权劣后于债权的基本原则，并禁止投资者基于同一投资法律事实同时取得股东和债权人双重身份。

（四）公司为他人债务作保对公司可持续发展的消极影响及效力反思

《公司法》就公司对外担保确立了“原则禁止、例外允许、严格规制”的政策，效力性规范说据此认为法定代表人越权担保合同无效。这一学说尊重与保护公司生存权和发展权，有助于维护公司核心竞争力。其次，该说体现了法人决议制度与法定代表人制度的设计本意，理顺了公司内部决议权与外部代表权之间的关系。其三，该说促进公司民主治理与契约理性自由的有机融合。其四，该说将公司对外担保决策纳入民主透明理性的法治轨道。其五，该说有助于提高担保有效性，培育理性审慎债权人。其六，该说有助于精准寻求并均衡保护债权人、担保公司及其中小股东。

四、敬畏公司生存权的公司解散和设立无效案件裁判理念

裁判者在公司解散、破产等案件中应尽量维持公司生命力；在公司治理僵局案件中，应尽量寻求不解散公司、尽快让公司复苏生命的对策。

（一）打破公司僵局诉讼中调解方案的多元性和开放性

《公司法》第182条确立了法院在裁判解散公司前应尽最大努力寻求替代措施的法定义务。替代化救济手段种类众多：①股东查账，以增强受害股东谈判能力、促进公司良治。②损害赔偿，以倒逼控制权人慎独自律。③强制分红，以赋权弱势非控制股东分享公司发展成果。④公司分家，以保留公司生产力，扩大消费者选择空间。⑤进退自由的股权转让，优化市场资源配置。⑥股东退股，退股应成为解散公司的最后选择，但现行法规定的股东退股门槛较高，不宜苛求受害股东同时满足所有法定退股条件。

（二）裁判者在调解公司僵局案件中的理性能动思维

针对有限公司的解散案件，法院具有注重调解的法定义务。实践中大部分裁判文书对解散公司都采取慎之又慎的态度，这种尊重公司生存权和发展权的裁判理念值得肯定。不解散公司并不意味着因噎废食、不保护弱势股东。若控制股东欺压中小股东，中小股东可提起查账权、损害赔偿或股东代表之诉，也可在出让股权后全身而退。

（三）公司设立无效确认之诉中的瑕疵补救优先原则

我国《公司法》目前未规定公司无效制度。规定公司无效制度的法域也严格限制适用条件和程序。构建我国公司无效制度时也应体现公司维持与可持续发展理念。对可采取瑕疵补救措施的公司，要坚决允许和鼓励采取补救措施。如涉案公司欠缺《公司法》规定的设立要件，裁判者应依申请或依职权责令公司、发起人或创始股东及时履行法定义务，以治愈法律瑕疵，而不应判决确认公司无效。

五、敬畏公司发展权的行政处罚和刑事司法政策

（一）扭转上市公司公众投资者的“二次伤害”现象的实质违法者问责思路

严惩违法上市公司有助于净化资本市场生态环境，但会产生公众投资者最终承担全部损失并遭受二次伤害的副作用。应当严格区分公司与其背后的实质违法者，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，依法放开上市公司。

（二）民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展

法人是拟制的法律主体，法人过错与其说是其自身过错，不如说是其背后法定代表人等关键少数行为人的过错，应当严格区分并切割法人犯罪与个人犯罪，加强公司的刑事合规体系建设。实质穿透并精准严惩实质违法者，有助于体现罪责自负和法人独立的理念，有助于保护无辜公司的发展权，预防公司因企业家涉刑而停摆。

六、结论

《公司法》应确立尊重和保护公司生存权和发展权的原则，并将该原则贯穿于公司治理的各个领域。公司登记制度的重构要秉持该原则，处理打破公司僵局的公司解散案件应优选非解散的替代性方案。在公司设立无效确认之诉中应努力促成公司维持。公司监管和处罚措施的选择应着眼于促进公司可持续发展，对上市公司与实质违法者应采取差异化处罚政策，放开公司、重罚关键少数者。