陈胜男

东南大学法学院硕士研究生

要目

一、引言

二、国家赔偿制度和监察赔偿制度

三、监察赔偿制度的立法路径

四、厘定国家监察赔偿制度的基本框架结语

在坚持全面依法治国和全面深化改革的新时代背景下，国家监察体制改革与法治建设并行不悖。基于监察体制改革不断走向纵深的前提下，监察赔偿制度作为国家监察体制机制中的重要一环，既是权力制约原则的基本体现，也是彰显监察权依法运行和权责一致的价值取向。考虑到国家监察赔偿制度立法缺失以及监察权具有特殊性的现状，在寻求监察赔偿制度与国家赔偿制度双向衔接的基础上，探讨其立法路径并初步构建国家监察赔偿制度的基本框架，以期填补监察赔偿制度的立法空白和实现监察赔偿制度的理论完善和创新。

一、引言

法谚有“云无救济则无权利”。一国现行救济制度的完备与否和运转实效，是衡量该国权力制约的重要依据和基本标准。基于罗马法中关于公法和私法的划分传统，在私法领域，对于公民的救济手段主要是针对不法侵权行为的民事赔偿；同样在公法领域，除了依据行政诉讼的方式监督公权力的行使，借以维护相对人的合法权益外，国家赔偿制度的设计和运转，也是有效保障人权、建设法治国家所不可缺少的重要部分。国家赔偿制度的建立和实施，是从人治走向法治的重要标志之一是社会文明化、法治化的重要表现。2018年监察法颁布实施和宪法第127条的修订，标志着国家监察体制正式步入法治建设的轨道。现阶段相比较于监察制度日趋完善的立法现状，监察赔偿法律规制仍旧存在立法缺位。现代法治国家的语境下，所有公权力的行使均须接受监督，考虑到行政权和司法权的不当行使均已纳入国家赔偿制度之中，监察权作为公权力的一种，在打击职务违法犯罪的同时亦可能侵犯公民的合法权利，因此理应相应并入国家赔偿制度之中，通过国家监察赔偿制度，以法定责任的形式，明晰监察权运行的边界，逆向规范监察权的合法行使和监察人员依法办案，推动监察活动的规范化和法治化。

二、国家赔偿制度和监察赔偿制度

我国的国家赔偿制度，总体发展趋势表现为以下特征：从外在形态上，从零散到初具体系；在实体内容上，由无到有，由欠缺到渐进完整。而监察赔偿制度基于我国监察体制机制初步施行的原因，其在位阶和层级上面略低，因而表现为立法的滞后性和迟滞性。详述如下：

渐趋完善的国家赔偿制度

国家赔偿制度的发展过程历经数次变迁，其宪法基础是我国现行的1982年宪法第41条：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有依照法律规定取得赔偿的权利。”这被看作是国家赔偿和精神损害赔偿进行立法的宪法依据。但在1982年宪法之前，新中国成立初期的1954年宪法第97条明确规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”基于1954年宪法的此项规定，我国其后颁布的部分政策法规或多或少涉及了国家赔偿责任，如1956年颁布的《司法部关于冤狱补助费开支问题的答复》，1963年颁布的《劳动部关于被甄别平反人员的补发工资问题》等均带有国家赔偿责任的性质。这些法律实践对国家赔偿提出了制度化要求，从而成为我国国家赔偿立法的一个重要动因。通过对比两部宪法的具体规定，可以看出1982年宪法较之1954年宪法在权利人请求国家赔偿方面多了“依照法律规定”显著字样，这就为国家赔偿制度的单行立法提出了宪法层面的要求。

国家赔偿制度在1986年民法通则和1989年行政诉讼法上初具雏形。民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这是因为当时对于国家赔偿制度的研究还处于初期摸索阶段，不具备国家赔偿责任单行立法的理论支撑和现实条件，因此将国家赔偿责任并入民事责任中。与此同时行政诉讼法第一次用具体的法律规定，其第67条到69条初步明确了国家赔偿制度和国家侵权行为的赔偿责任，即行政机关及其工作人员作出的具体行政行为，侵犯公民，法人或者其他组织的合法权益的并造成损害的，公民，法人或者其他组织有权请求损害赔偿，对赔偿义务机关的处理结果不服的，行政相对人可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。

行政诉讼法中关于国家赔偿的法律规定，虽然解决了之前行政机关侵权行为赔偿责任的“无法可依”的困境，但同时也产生了新的问题，例如寥寥数条规定，难以满足司法实践的现实需要，加之国家侵权行为不仅发生在行政执法领域，刑事司法机关侵权行为屡见不鲜，于是立法机关为了回应现实需要，开始着手制定专门的国家赔偿法。1994年国家赔偿法出台，作为第一部系统规定国家赔偿责任的法律，采取了行政赔偿和刑事赔偿统一的体系，原因在于虽然行政赔偿和刑事赔偿在适用对象，适用条件，赔偿义务机关方面多有差异，但在赔偿原则、计算标准方面也具有统一性，在不具备将二者单独立法的条件下，不妨统一于一部法律中，具体考察法律实施的实际效果。除此之外，该部法律因为涉及行政机关、刑事司法机关法院、检察院、监狱等的职权，也涵盖了行政法、刑法等实体法和行政诉讼法、刑事诉讼法等程序法的规定，体系庞杂，原则性规定较多，这就给法律适用带来了诸多隐患，法律解释空间较大，“同案异判”现象常有，造成公民合法权益保障方面的实质不平等。为此，最高人民法院紧跟着出台了一系列国家赔偿的司法解释，为正确适用国家赔偿法律规定提供具体参照。

进入新世纪，伴随国家民主和法治的发展，公民权利意识的增强，2010年新修改的国家赔偿法出台，总结以往实践经验，在归责原则，举证责任，赔偿程序等方面加以完善。因为刑事诉讼法的修改，2012年新修改的国家赔偿法在刑事赔偿章节第19条进行局部变动。在归责原则方面，由单一的违法责任归责原则发展为违法责任，过错责任和结果责任多元并存；在赔偿的申请程序上，通过取消以往的程序确认环节，降低救济申请门槛，突显程序正义；在举证责任分配上，增加赔偿义务机关针对自己主张的举证责任。回顾以上相关立法，我们可以获知，作为一部救济法，国家赔偿法的宗旨在于尊重人格尊严，因而公民在国家赔偿案件中的呼声和要求，直接推动国家赔偿制度的不断完善。

监察赔偿制度的立法缺失

我国宪法条文中明确规定国家尊重和保障人权，而为了一以贯之这一宪法规范，现行的监察法总则第5条其中“保障当事人的合法权益”以及后面分则的相关条款可以看作宪法人权保障理念在监察法中的直接沿袭，因而人权保障理念理应成为监察法的内在价值取向。但是，兼具监督监察权依法行使和保障公民合法权利双重功能的监察赔偿制度在监察法中只有一条高度概括性的条款，即监察法第67条，因监察机关及其工作人员行使职权侵犯相对人合法权益并造成损害的，依法给予国家赔偿。如此一来，在监察法没有具体明确规定监察赔偿制度以及国家赔偿法尚未吸纳监察赔偿制度的现实背景下，公民因监察权不当行使而遭受损害时，如何寻求救济和赔偿面临困境，亟待我们进行探讨。此外，监察赔偿制度的缺失，使得监察权的行使缺乏实效的监督，而缺乏有效监督的权力很大程度上引发自身的腐败，寥寥数条关于监察权行使的法律规定，因其高度概括性和抽象性因而欠缺实际操作性，仅仅局限于法律文本层面的监察权的监督规范，而尚未落实配套的可执行性的监察赔偿制度，监察权亦会转变为腐败，进而侵害公民的合法权利。回顾我国监察制度的创设和监察体制改革的进程，目前尚未进行监察赔偿制度的设立，笔者认为有以下原因：

1.立法资源的有限性

作为新时期我国政治体制改革的重要举措之一，监察体制改革力求完善以往行政监察范围过窄，党纪与国法分离，反腐机制混乱等弊端，旨在建立一个独立运行、高效权威的国家监察体制机制。基于此，国家在监察领域进行了相对密集的立法，表现为监察法的出台，行政监察法的相应废止，同年宪法修正案弥合监察制度与宪法规范之间的不一致；紧接着新修订了人民法院组织法，人民检察院组织法和刑事诉讼法，此后为了保持法律规范的一致性，监察法中有关反腐败国际合作的内容在国际刑事司法协助法具体加以规定。据此可以看出，因为一部监察法的制定实施，与此相关的其他法律规范都进行了相应调整，以保持不同法律规范针对同一问题的有效衔接和一致。但是，同一时期的立法资源是有限的，监察法的基本内容已经占据了相应部分的法律资源，同时相对应的其他法律规范也亟须修改，如此一来在位阶和层级上略低的监察赔偿制度不可避免地需要让位于位阶等级较高的监察制度的基本内容的立法。

2.法律体系的相对稳定性

所谓的法律体系即一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门进行分类整合，从而形成的一个门类齐全，结构严密，内在协调的体制机制。其基本特征是相对稳定性。时至今日，中国特色社会主义法律体系已经初步形成以宪法为统帅，以法律为主干，以部门法为重要组成部分的有机统一整体。监察体制改革，既涉及新的国家机构设置，国家权力的分配，监察制度和人民代表大会制度的相互关系等宪法问题，也涵盖监察体制与党纪体制之间的职能交叉，行政体制和司法体制的部门法之间的协调问题。新出台的监察法虽然确立了监察权运行的法律依据问题，但着实冲击了已经在此之前形成的国家权力运行机制，势必引发监察体制与现行法律体系的冲突与矛盾。因监察权涉及合宪性和与刑事诉讼法衔接等相关问题，在宪法领域和刑事诉讼领域引发了激烈的讨论。为了保持现行法律体系的相对稳定，为此监察制度的设立须逐步过渡，摸索前进，在监察制度本身存在诸多问题仍需进行逐步完善的情况下，难以进行监察赔偿的制度创设。另外，因监察法的出台，与监察制度相关联和衔接的一系列法律规范也需要相应进行修改，有学者统计，为配合监察法的实施，现有法律中需要修订的相关法律多达160多部，占比高达三分之二。如此庞大数量的法律规范修订，可以预见将会冲击现行法律体系的相对稳定性。

3.监察制度的特殊性

监察权的行使具有特殊性，其权力行使主体是监察机关及其工作人员，关于监察机关的定性目前在宪法和监察法上尚未予以明确规定，但从其权力属性和监察法立法宗旨方面看，监察机关兼具行政性和司法性，如政务处分和问责，调查涉嫌职务犯罪并移送司法机关；而权力行使对象针对的是公职人员，在监察法有关条款采取列举加兜底的形式，监察对象的范围广泛，在具体认定方面存在疑难。对此，有观点认为，基于我国监察体制改革，监察权非行政权，亦非司法权，监察机关可以定性为政治机关。但是我们认为，细读监察法通篇规定，总则第3条“调查职务违法和职务犯罪，维护宪法和法律尊严”，第5条“以事实为依据，以法律为准绳”以及分则频繁出现“依法”字眼，说明国家监察机关的本质属性即“法治机关”，且监察机关调查职务违法和犯罪的职能，从根本上来说是为法治服务的。不可忽视的一点是，监察委员会和党的纪委只是合署办公，纪委享有的调查权只是党组织的监督权，而非国家公权力的一部分。从这个角度来说，将监察机关定性为法治机关具有相当的合理性和合法性。此外，监察法的出台虽然规定了监察制度的基本内容，但粗线条的制度设计，尚未细化和具体，在国家权力机关与监察机关的关系定位，监察机关与行政机关和司法机关的权限划分，监察权的定性，监察权的职权范围和程序，监察官制度等方面仍旧亟待立法完善，在上述监察制度基本内容尚未定型并实效运转的前提下，监察赔偿制度不可避免延后和迟滞。

三、监察赔偿制度的立法路径

基于监察赔偿制度在逆向监督监察权的行使，促进监察活动规范化和法治化方面的重要作用，该项制度的创设已经成为我国监察体制改革中不可或缺的关键一步。但是基于立法资源的有限性，法律体系的相对稳定性以及监察制度自身具有的独特性等原因，为了保证监察赔偿制度与国家赔偿制度在法法衔接方面的协调，对于监察赔偿制度的创设存在两种设想，融入现存的国家赔偿制度之中和构建独立的监察赔偿制度。

国家赔偿制度体系吸纳监察赔偿制度

该种立法路径下，意指在现有的国家赔偿制度中增补有关监察赔偿的法律规定，使得监察赔偿成为国家赔偿制度的一部分，形成行政赔偿，刑事赔偿，非刑事司法赔偿以及监察赔偿相互并存的国家赔偿法律制度体系。此种立法模式具有如下合理性：其一，我国的国家赔偿制度已经历经数次修改，渐趋完善，制度运转实施效果良好，在切实保障人权方面发挥了不可替代的作用。其中分项赔偿制度已经相对成熟和完备，监察赔偿制度并入其中之后，几项赔偿制度各有侧重，互为补充，将会使得国家赔偿制度在人权保障方面的作用更加凸显；其二，国家赔偿法中采取广义的角度将国家机关纳入赔偿的义务主体范围，虽然明确对于监察机关的定性尚不明确，但毫无疑问的是监察机关亦是国家机关的一种，在此视角下，监察赔偿制度纳入国家赔偿里面符合法律规定，不会造成总则和分则的矛盾冲突；其三，国家赔偿法的立法宗旨即是保障人权和监督公权力的规范行使，这样看来二者具有先天的共通性，其实不难理解，作为宪法尊重和保障人权价值取向的具体实现者，国家赔偿制度和监察赔偿制度在设立之初理应将保障人权的价值纳入其中。但是，此种立法模式对于立法技术存在很高要求，监察赔偿制度纳入国家赔偿制度之中，既需要考量监察赔偿制度与国家赔偿制度在总体内容上的衔接，监察赔偿制度与其他赔偿制度的协调；又需要兼顾监察赔偿制度自身的独特性，切勿为了寻求与国家赔偿制度的共通性而忽视了自身内在的特殊性。

建构独立的监察赔偿制度

该种立法模式下，更多侧重考量监察制度内在的独特性，将其直接纳入国家赔偿制度之中可能造成制度适用的冲突，不如单独进行监察赔偿制度的创设。原因在于，我国监察体制改革已经持续向纵深进行，监察赔偿制度作为其中重要一环，在应然逻辑下理应附属于监察制度。习近平总书记指出，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托，要坚持在法治的轨道上推动国家治理体系和治理能力的现代化，而国家监察体制改革的不断深化要求监察制度需要在统一的法治轨道上进行。目前监察体制改革正在持续开展，监察领域的问题均可以进入体制改革之中，监察赔偿制度亦不例外，引发的立法争论也会缓和不少；另外，国家赔偿制度已经持续平稳运转多年，自身已成体系，如果将监察赔偿纳入其中，无疑将会引起连锁反应，牵一发而动全身，势必引发国家赔偿制度内容的大幅修订，以此弥合制度之间的对立和冲突，增加立法成本。此外，从监察法的立法原意来看，包括权力监督和保障人权两部分，因此监察赔偿制度毫无疑问也会贯彻保障人权的理念，并寻求监督公权力和尊重人权之间的平衡。既然如此，在考虑了立法成本和维持法律体系稳定性的前提下，监察赔偿制度单独立法未尝不可，监察官法草案作为监察法的下位法，已经进入草案环节，该法的最终出台和实施将会为监察赔偿立法提供新的视角。值得注意的是，倡导监察赔偿单独立法，不等同于不借鉴国家赔偿制度的立法经验，国家赔偿制度里面涉及的赔偿请求主体，赔偿义务机关，赔偿范围，赔偿程序等规定对监察赔偿的立法具有重要参考意义，当然也要考虑监察权的独特性，坚持共通性和独特性的和谐共存。

四、厘定国家监察赔偿制度的基本框架

监察赔偿制度的创设无论是采取构建独立的赔偿制度的立法路径还是吸纳进现有的国家赔偿制度中的立法路径，涉及的只是立法技术和立法方式的问题，但监察赔偿制度的核心内容，赔偿请求权主体和赔偿义务主体，赔偿范围，赔偿程序等，不因立法方式的不同而改变。因此，在监察赔偿制度的立法路径尚未定论的情况下，我们可以优先探讨监察赔偿制度的核心要素，为建构国家监察赔偿制度提供理论支撑。

监察赔偿制度的主体要素

该项主体要素包括赔偿请求权主体和赔偿义务主体。赔偿请求权主体即监察法第15条明定的监察对象，涵盖公职人员和有关人员。细读15条规定的六类监察对象，并结合公务员法、人民法院组织法、人民检察院组织法等有关法律，我们认为正确解读“公职人员”的含义，应从是否实际行使公权力和履行公务，而不是单纯认定是否有公职。行使公权力和履行公务是认定公职人员的首要标准。具体包括下面几类：

一是公务员和参公管理人员。根据公务员法的规定，所谓公务员是指依法履行公职，纳入国家行政编制，依靠国家财政负担工资福利的工作人员。细分为党的机关、人民代表大会及其常委会机关、一府一委两院机关、政协机关、民主党派机关和工商联合会机关里面的公务员。参公管理人员是指参照公务员法的规定，法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除去工勤人员以外的工作人员。相比较于公务员，参公管理人员也有着较为严格的审批、考核、录用制度。

二是法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员。这主要是指除参公管理以外的其他管理公共事务的事业单位，因其也行使公权力，产生相应的权利义务关系，故而将其纳入监察对象范围。

三是国有企业管理人员。主要是国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员，此外，对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员，在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，国有企业所属事业单位领导人员，国有资本参股企业和金融机构中对国有资产负有经营管理责任的人员，也应当理解为国有企业管理人员的范畴。

四是公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员。与上述第三类一样，只要属于教科文卫体单位的领导班子成员，均属于监察对象范围。

五是基层群众性自治组织中从事管理的人员。包括村委会、居委会的主任、副主任和委员，以及其他受委托从事管理的人员。六是兜底条款，以实现监察范围的全覆盖。

关于赔偿义务主体，即行使监察权的监察机关及其工作人员，根据宪法和监察法的有关规定，监察机关包括国家监察委员会和地方各级监察委员会及其工作人员，以及监察委员会派驻或者派出的监察机构和监察专员。

监察赔偿制度的赔偿范围

监察赔偿范围是指公民，法人或者其他组织的哪些权益受到监察权的不当侵害而应当享有赔偿请求权。目前我国现行的国家赔偿法确立的赔偿范围包括人身权，财产权和公民的精神损害赔偿。监察权侵害当事人人身自由权的情形包括，错误留置（留置程序错误，权限错误，超期留置，对象错误，留置未折抵刑期），限制出境错误（限制出境权限错误，程序错误，超期限制）；侵害人身健康权的情形包括监察法第40条后半段的侮辱，打骂和体罚，以及第44条后半段保障被留置人在留置期间的饮食，休息和安全。财产权受到侵害的情形包括，对当事人财物的查封，扣押和冻结，以及违法没收，追缴或者责令退赔的财物，经查证监察权行使不当造成当事人财产损失的情况属实，当事人理应向赔偿义务机关申请财产损害赔偿。关于公民受到监察权不当行使而造成精神损害，现有的国家赔偿法以及一系列配套的司法解释，使得精神损害赔偿的认定渐趋完善，逐渐获得社会大众的认可，因此我们在建构监察赔偿体系中精神损害赔偿制度时，可以考虑引进相对成熟的国家赔偿制度关于精神损害赔偿的有关规定。

监察赔偿制度的赔偿标准

国家赔偿制度的初衷在于针对公权力侵害的相对人的权益进行救济和补救，以法定的赔偿机制实现社会公平正义的恢复，通过对于处于相对弱势地位的私主体进行带有倾斜性的利益分配制度，直接体现国家责任的法律归位与担当和人格价值的尊重与保护之间的法益选择和权衡。更深层次的原因在于，推进全面依法治国要始终坚持以人民为中心的法治原则，监察赔偿制度则是坚持发展为了人民和发展依靠人民这一根本原则的具体体现。作为结果意义上的国家赔偿范围，国家赔偿标准的确立需要综合考虑人权保障、本国财力和域外经验等因素，一般来说包括三种标准。其一是惩罚性标准，施害方除了赔偿因侵害行为所造成的受害方所受损失之外，还要苛以因自己侵权行为应负责任的惩罚性费用，此种情况下对于受害方赔偿额度较大，但需要以雄厚的国家财政提供支持，因此在政治民主较为健全，经济发达的国家才有生存空间；其二是补偿性标准，旨在填补受害方因侵权行为所受的实际损失，以填补损失为原则，即受害方损失多少就补偿多少，包括直接损失和间接损失；其三是抚慰性标准，通过一定数额的赔偿而不是全部损失的赔偿，以精神抚慰为原则，因而是部分赔偿，而非对全部损失进行赔偿，赔付数额低于补偿性标准，更低于惩罚性标准。通过分析国家赔偿法相关法条，其中“相应赔偿金”“必要的经常性费用开支”“能恢复原状的恢复原状”以及人身自由的赔偿金按照上年度国家职工日平均工资计算，我们可以看出，现阶段国家赔偿法确定的赔偿标准是抚慰性标准。至于抚慰性标准能否适用监察赔偿制度，我们认为在行政赔偿，司法赔偿均采取该标准的背景下，监察赔偿另择新的标准不符合我国的立法惯例，也不符合现阶段本国的国情。此外，监察赔偿制度并非单纯以权利救济为唯一指向，也包括权力监督的内在功能，抚慰性标准既合理补偿当事人的直接损失，又兼顾监察权打击职务违法和犯罪的警示功能，而仅仅强调赔偿损失可能会错乱监察法的功能定位。

监察赔偿制度的归责原则

归责原则是确立国家赔偿责任的主要依据，考察世界两大法系，英美法系主要采取过错归责原则，大陆法系主要适用过错归责和无过错归责相结合。而我国国家赔偿法历经数次修改，由最初的单一性的违法归责原则发展为现今的违法责任，过错责任和结果责任多元并存。多元并存的归责原则是为了契合不同的公权力主体，防止一刀切的实践做法而忽视不同权力主体的差异性。考虑到监察权兼具行政性和司法性，国家赔偿法关于行政赔偿确立了违法归责原则，关于刑事赔偿确立了结果归责原则。因此，在尚未正式对监察权进行定论的情况下，我们拟采用违法归责原则和结果归责原则并行的监察赔偿归责原则体系。监察法第67条可以看作违法归责原则的体现，在《监察法释义》中也支持了这一原则。违法归责原则考虑了当前监察权外部监督不够完善的现状，为此通过监察权行使的合法性审查，通过内部监督的方式逆向推动监察机关职权活动的规范化和法治化；而结果归责原则以损害后果的发生作为承担赔偿责任的依据，该项归责原则在监察法人身权和财产权方面表现得较为明显，且监察活动的后期即留置和移送等程序更接近刑事诉讼中活动，国家赔偿法对于刑事赔偿采取了结果归责原则，那么监察赔偿制度在留置程序等方面可以相应采取结果责任原则。至于违法责任原则和结果责任原则二者的关系，我们认为违法责任原则，因其对行使监察权的行为进行合法性审查，较为客观的评判因素，在监察权高度集中，外部监督仍需完善的情况下，违法责任原则较好地实现监督权力和保障人权之间的利益平衡。而结果责任原则仅在留置等某些方面优先适用。因此，应以违法归责原则为主，结果责任原则为补充。

结语

监察体制改革要求建立完备的监察制度体系，我国宪法有关条款的修订和监察法的制定和实施标志着监察体制改革第一阶段的完成。所谓一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验。在监察权外部监督初成体系的前提下，应当着眼探讨监察权的内部监督；而兼具权力监督和人权保障双重功能的监察赔偿制度则是监察体制改革步入第二阶段需要迫切解决的现实问题。监察赔偿制度作为监察体制改革题中应有之义，是建设社会主义法治国家、推动实现国家治理体系和治理能力现代化的重要一环。