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许中缘、熊丙万:民法典体系化的哲学|温书坊
发布时间:2022.05.06    新闻来源:山西省法学会   浏览次数:

民法典的体系化就是法典化。民法典体系化的哲学问题至少应该回答如何使我国民法典回应社会需要、如何在守成与创新中发展自己的民法典、如何克服19世纪法典中心主义所带来的挑战,如何使民法典适应中国本土需要的同时与国际接轨等问题。《民法典体系研究》对此进行了系统探讨。

一门成熟的社会学科应该具有自身完善的体系。体系化的任务,就是将任何时点已经获得的全部知识,以整体的方式表现出来,且彻底地将该整体的各个部分用逻辑关系联系起来。民法典是体系化方法运用的产物,也是民法体系化发展的最高表现。对大陆法系民法而言,民法的体系化就是法典化。在我国,民法的体系研究主要是围绕民法的法典化展开的,其主要目标是制定一部“体例科学、结构严谨、内部协调、规范全面”的具有中国特色的民法典。但是,随着科学技术的进步,社会关系日益复杂,在法典化国家,民法发生了新的变化,民法体系化面临着前所未有的难题。这些需要我们对何为民法典的体系化以及如何实现民法体系化有一个全新的认识,然后在此基础上编纂我国民法典。作为中国民法典起草小组的重要成员,王利明教授自1998年以来,一直对民法典的体系构建进行了一系列思考,而《民法典体系研究》一书正是十年来“磨一剑”的研究成果。

一、民法典体系化的基础与逻辑

大陆法系国家法典是“成文法的理性”的重要体现,这种理性主要表现为马克斯·韦伯指出形式理性。韦伯认为,法典的形式主义“为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的'游戏规则'的约束。”法律理性即可为社会争议的纠纷提供一种规范化的处理程序。形式理性不仅使法典具有可操作性,而且具有可预见性;民法典形式理性要求法典具有逻辑性,从而能够实现立法的科学性。但需要注意的是,法典对形式理性的追求,并不能简单地理解为逻辑偏好,而是为了实现法的稳定性与安定性。因为法典的形式理性有助于减少甚至防止整个法典价值观念之间的矛盾,有助于消除现行民事法律制度的冲突。其将各项法律制度整合为一个有机的整体,从而建立起内在和谐一致的民事规范体系;有助于民法规范的遵守与适用;有助于通过保证民事法律规范的稳定性,从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。

“成文法的理性”是无数法律人的追求和梦想,但它的实现不能一蹴而就,需要经过漫长的发展历程,有待多种因素的共同促成。这种因素主要表现为理论因素与立法因素。正如有学者所言,民法典是理论体系与立法构建的统一。这表明,民法典的编纂离不开两个强大的基础:

第一,理论支持。法学理论是立法的载体,“民法典体系应当以理论体系为构建的基础与前提”。“法典不是单一的法律,也不是简单的法律汇编;法典是科学系统的编纂成果,是对法学和法律的提炼与融合。”科学的民法典不但需要高度发达的立法技术,而且需要成熟的法学理论。正如王利明教授指出,他认为,法典的制定是一项巨大的工程,必须在立法之前设计蓝图,“法律不再是一个经验主义的技术或者'工艺',而是必须发展成为包含抽象概念、一般理论与能够对法律推理的方法进行准确控制的真正科学,这样,才能够使法律的一般原则(legal princi-ples)能够得以制定,也才能在一般原理中通过逻辑的分析过程得到对案件的特定的解决方法。”大陆法系国家民法典的发展史表明,在法学理论水平不高的国家,制定科学的民法典是基本不可能的,即便民法典得以制定,其具体内容及立法技术也不会很高、法典的可预见性与可适用性也将大打折扣。正如Harmathy教授指出:“在法典编纂这一复杂工作中,法学理论必须应被考虑,因为法学理论的排除将导致低水平和不充足的立法。”我国《合同法》、《物权法》等民事立法实践证明,通过学者们广泛关注和积极参与而形成的深厚理论积淀,是这些立法获得成功的重要基础。

在《民法典体系研究》一书中,王利明教授对民法学研究与民法典体系构建的辩证关系进行了深入探讨,他提出了“民法学理论体系”与“民法典的体系化”之间相互促进的辩证关系。但是,王利明教授作为一名长期积极参与立法的学者,对学术研究的体系也保有适度的警惕。他认为,“法典是面向社会大众而制定,而不是为了法学家们而制定的。法典固然需要追求严谨的体系,但绝不能一味为了追求体系化的特征,而致使法典本身艰涩难懂。”因此,广大学者所探索和构建的民法典(学)理论体系,应当以社会实际生活的调整需要为出发点,也应当以社会生活关系的有效调整为归宿点。

第二,社会实践的客观需要。“理论体系不等于立法体系”,法学理论体系要转化为现实的立法体系,需要满足社会实践的需要。法国民法典制定之时,法国法律的变化就象在法国从南到北旅行时需要更换马匹一样更换法律,《法国民法典》的制订使统一的私法规则代替了混乱不堪的习惯法。《德国民法典》制定之前,德意志帝国各个“邦”(州)早已有自己的法律或法典,德意志帝国的统一,需要法律的统一。而我国民法典的制定是分阶段分步骤进行的,如先制订颁行了合同法、物权法,此后再逐一制订侵权责任法、人格权法、民法总则等。由于制订的阶段不同,故此不同的部分反映了不同阶段的要求,法律之间不相协调与冲突的情形存在。而随着社会的发展,既有的规则就可能过时,在体系化之时就要运用原则和价值等对其进行完善、整合。

在我国民法典的编纂中,如何构建民法典的体系,具有三种路径可以选择,即单行法、法律汇编和法典化三种模式,然而,通过零散的单行法模式来实现民法体系化的构想过于虚幻,而法典汇编不能有效实现民法的体系化、不能有效地实现民事立法的和谐一致、不能实现法律价值目标的统一、尽管法典汇编降低了立法成本,但大大增加了司法成本,不利于法律的解释,也不利于法学研究和教育。所以,“中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典,而不是所谓'松散式、汇编式'的民法典。”

走法典的编纂式道路,即“根据构建民事法律规范内在体系的要求,实现民事法律规范的系统化和逻辑化。”这种逻辑包含宏观与微观两个层面的含义:从宏观上看,法典体系结构的建立需要遵循一定的逻辑。《民法典体系研究》提出了“中心轴”的构建思路,即民法典的构建应当围绕某个“中心轴”来逻辑的展开。问题在于,何种要素才能扮演“中心轴”的角色?王利明教授对意思表示、民事权利和法律关系等诸多民法要素进行了系统考察,并提出了民法典应该以法律关系为“中心轴”来建立体系逻辑的理论。根据这种思路,在未来的民法典中,民法典的总则与分则的建立都要围绕法律关系来展开,“各种民事法律关系要素中具有共性的内容应当在总则中规定,而非共性的内容应当在分则中具体规定”。

二是从微观角度讲,制度与规范的建构也需要遵循一定逻辑。《民法典体系研究》指出,民法典的制度、规范等位序的排列需要遵循一种体系的逻辑进行建立,这种逻辑安排的结果,即是以“从主体到客体、从义务到责任、从权利到救济、从基础权利到派生权利、从权利到利益”的逻辑形成一个整体。这种逻辑是立法所需要遵循的一般规律。

二、民法典体系的开放性与封闭性

民法典是大陆法系国家的重要标志,这具体体现为法典中心主义。这就决定了民法典在民事立法体系中的核心地位和在司法过程中的重要功能。法典中心主义不仅仅是法制统一化和法律体系化的需要,也是法律渊源排他性地位的需要。在大陆法系国家法典发展之初,法典被认为包含了所有调整现实生活关系的法律规则。“在大多数国家里,一个基本观念是,随着一部法典的问世,先前的一切法律都被废除了;人们不能脱离法典,回溯到历史上解释其条文。这种观念在许多方面非常恰当,并且态度也是合理的。”学者普遍认为,法典是逻辑自足的,即使有法律漏洞的存在,也可以通过法典内部的逻辑推理演绎出正确的结论。“通过体系解释,法官需要知晓的所有民法问题,都已经包含在德国民法典(BGB),或者是通过该法典演绎出来的,或者是通过该法典蕴涵的概念和术语推演出来的。该法是逻辑自足的(autonomous)、演绎的、权威的及实证的。其经由有机的体系解释,能够给法官办理的所有案件提供答案。”

诚然,法典中心主义是大陆法系演进中的重要特色,但若将法典中心主义绝对化,则会导致法典的封闭性。民法典不仅具有形式的一致性,而且具有内在的一致性、逻辑的自足性和概念内容的全面性。但企图构造一个永恒绝对的真理体系,这是以往体系化哲学的一个重要缺陷。博登海默曾经不无忧虑的指出,“在对待编纂法与制定法时,我们从普遍的经验中获知,一条法规的语词往往不能完整地或准确地反映该法规制定者的意图和目的。当立法者试图用简洁但却一般的术语表达其思想时,那些在过去曾属于整个意图范围内中的情形,而当今则完全被切割出去了;但是另一方面,对于为法定语言所经常适用的情形,那么他们肯定会确定一种例外。”这种一般与例外的多样性也就决定了我们在坚持法典中心主义的同时需要保持适度的理性。

法典中心主义自十九世纪以来日益受到了挑战,这主要是表现为以下几点:

第一,立法体系中法律渊源的增加,法典的立法核心地位受到了挑战。一方面,民法典不能涵盖社会生活的全部,其颁行之后也就不可能将所有的单行法予以废除,民法典与单行法律的并行存在也就成为必然。另一方面,随着社会的发展,一些新出现的事情需要规范,这时新的单行法律的制定也就称为必然。此外,为了弥补法律的漏洞,法官也在不断发展的社会生活中创造判例。随着法律渊源的不断增加,法官在适用案件时优先考虑到民事单行法律的规定,法典在法律体系的位置有所下降。

第二,司法中法官优先适用法典之外的其他法律渊源,法典的司法适用核心地位受到了动摇。由于判例与单行法的成长,很多国家出现了民法典功能弱化的趋势,单行法律、判例法与民法典得以共同适用。因为,制定于过去的法典的内容已经不能适应社会的发展,而判例法与单行法律恰恰是适应社会的发展需要而制定的,再从法典之中寻找针对不断出现新的案件显得不合适宜。随着单行法律的频繁制定,法律渊源的种类也必然增多,“'特别法'作为一种最为合适的工具,从一方面讲,提供民法典的统一体的外在的附属品,从另外的方面来讲,也可以对现实提出的紧迫要求给出答案。”仅仅依据法典来裁判案件变得不大可能,法典的生命力依赖于判例———即法官根据“一般条款”造法。德国在民法典制定后不久,积极的债权侵害理论、缔约过失责任、行为基础丧失等判例也即产生。有人甚至因此认为,“德国民法典第242条的一般条款已经成为使契约法适应那个社会已经改变了的社会伦理的一般手段。”所以,在大陆法系,随着单行法与判例的不断出现,法典作为法律的中心的现象得到弱化。今天,越来越多的人们更加坦率地承认在大陆法系,法律(法典)的最高权威是“虚构的”。

据此,学者认为,十九世纪法典化已经接近黄昏,也有学者认为19世纪的法典已经被解构(de-codification)。果真如此么?二十世纪是一个盛产民法典的大时代,不仅瑞士、希腊、意大利、葡萄牙、东德等欧洲国家在《德国民法典》之后先后制定了民法典,在亚洲,继《日本民法典》问世之后,我国台湾地区、韩国等相继制定了民法典。据某意大利学者统计,从二战后到1983年期间,至少出现过47部民法典,这还不包括社会主义国家改革后编纂的民法典。也有学者认为,21世纪是民法典重构(re-codification)的时代。在这种背景下,中国应当如何看待这种论争,并作出何种选择?王利明教授认为,在法典中心主义的解读过程中,首先需要厘清的是:对法典中心主义的强调“并不是要以民法典来包容所有的民事法律规范,或者替代所有的民事法律从而成为民法的唯一渊源,法典中心主义也不可能排斥单行法的作用。”此外,我们认为,对法典中心主义的强调,需要解决的以下几个问题:

第一,民法典内部体系开放性与外部体系开放性的问题。概念法学认为,法典是由形式逻辑的规则建构之抽象的概念式体系(外部体系),在此基础上,评价法学提出了民法典是由内部体系与外部体系所组成的体系的观点。所谓内部体系,是指“法秩序内在的意义关联”,其涉及的是一般法律思想的发现、避免评价矛盾以及将法律原则具体落实为法规则的内容,同时合理地促进司法裁判。依据外部体系建立的法典具有最大可能地保障概观性和法安定性的优点;但是其具有封闭性、僵硬性的缺点。因为内部体系是一种“价值秩序”,其可以弥补外部体系所具有的不足,从而使外部体系的建立成为有机的统一。法典通过对法律的内容依照一定的逻辑结构与顺序建构起“外部体系”。

王利明教授在《民法典体系研究》继承与发展了评价法学的研究成果。书中提出来应该坚持民法典的体系的开放性,需要坚持民法典价值的开放性。民法典的体系化应该体现平等、自由、正义、安全、效率以及人的全面发展等价值。因为这些价值,使民法典成为有机的体系,有利于构建出有机与系统的民法典体系。而且,正如学者所说,“内部体系”与“外部体系”也不是完全没有关联。实际上,他们是缠杂在一起的,最重要的是,因为法典的“外部体系”可以“映射”法的“内部体系”以及法的“内在目的”,民法典的内部体系与外部体系是一致的。这种一致性不仅仅体现在民法典的概念与原则组成的内部体系中,也体现在民法典的外部体系表现出法典所具有的开放性,如一般人格权的制定,侵权责任法对权益的保护的内容。

第二,民法典体系化的整体与局部问题。这主要体现为如何处理民法典与民事单行法律之间的关系。民法典只对事关市民生活的基本内容加以规定,而把法典之外的内容留给民事单行法律来加以补充。因为,单行法律一般是对特殊民事生活而做的规范,如果民法典将单行法律的内容容纳在法典中,不利于保持法典的稳定性。民事单行法律以民法典为起点和基础,以民法典确立的基本原则和基本方针为指导,在民法典的衔接处成长。但这些民事单行法律一经制定后即就成为民法典的组成部分。王利明教授对此指出,对民法典中心主义的强调,就是以民法典为中心,民事单行法律作为补充,构建一个完整的民事法律体系。在民事单行法律的规定上,一是民法典在价值与基本规则的制定中需要对民事单行法律作到必要的引导作用;二是民法典要在适用中起到应有的统率作用。民事单行法律只能起到规则的细化补充、辅助民法典制度作用的发挥、发展民法典相关的制度的功能。此外,为了维持民法典体系的纯洁,一些具有管理性的法律由民事单行法律进行规定。不仅于此,作为一个对理论的严谨性与深刻性负责的法学家,作者还为以民法典为中心,以民事单行法为补充的体系提出了相关的对策,即我国的立法在民法典编纂时需要:认真处理好民法典与民事单行法律之间的内容分工与协调;做好立法的统筹规划,增强立法的科学性、针对性和体系性;在制定民法典时,综合运用立、改、废、释的方式,修改好现有的民事单行法律,使之与未来的民法典的内容相协调。以此使民法典和民事单行法律成为圆洽融合的一个整体,在民法典找不到的相关规定,可以在民事单行法律中找到相应的位置,而民事单行法律在民法典之中得到了其存在的生命力。

《民法典体系研究》从民法典体系的基本理论、民法典体系的基本构成两个宏大的方面对民法典的体系化进行探讨的同时,还在该书的最后对民法典的漏洞补充与法律解释进行阐述。这正说明民法典的体系不是完全封闭的。如学者所认为民法典“体系必须保持其'开放性',绝不可能是已经终结的体系,因此也不可能为所有的问题备妥答案。”这也是克服法典化消极效应的一种途径。现代民法典内容的发展在很大程度上是由法官来完成的。其中,民法典立法技术本身的开放性是法官的自由裁量权的基础。因为,法官自由裁量权的运用是以不违反民法典的既有规定为前提,只有民法典的立法技术使民法典保持其开放性,才能为法官更好利用其自由裁量权提供一个适法的注脚。这也是作者在深入探讨民法典的体系之后,专门一章对此进行探讨的原因。

三、民法典体系化的守成与创新

诚然,法典的制定都是对各种利益平衡的结果,也是理想面对现实的一种实践。守成与创新是民法典体系化中的一个非常重要但却矛盾的问题。法典是对过去生活的总结,尽管能够对未来的民事生活进行安排,但这种预见是有限的。所以说,法典的制定本身是保守的。在法典的体系化中,需要时时警醒立法者理性的有限性。但法典制定需要为人们构建一种新的生活。而这种逻辑性与体系性所必须为学者所要认真思考。但“中国民法典要在世界民法中占有一席之地,要面向21世纪,就不能亦步亦趋,而必须有所创新。”

杨振山先生指出,在我国法典化编纂的道路上,存在法典汇编守成式的立法模式与法典编纂创新的立法模式的方式。在民法典体系化的守成与创新中,如果没有一个明确的标准,就难以对守成与创新的内容作出全面的解答,也就无从应对民法典体系化的责难的问题。《民法典体系研究》一书中提出与坚持法典的体系化与逻辑性的标准。书中指出,我国民法典体系的宏观建立,应当坚持以“民法典与+单行法”的立法模式,以民法典体系来整合民事单行法,同时协调民法典与具有公法性质的民事单行法之间的关系。在民法典体系的系统中,要坚持潘德克吞式的总分结构,在总分的制度结构之下实现制度的体系化与规范的体系化。在具体的逻辑构成上,要以法律关系为逻辑来建立法典的体系。在具体的立法技术中,也应该坚持体系化的标准,首先应当规定具有最高抽象程度的规则、然后区分不同抽象层次的制度,根据其抽象性的标准,分别在总分则中进行规定。此外,要将一般规则置于特殊规则之前进行规定。这种标准不仅仅体现在民法典体系的制定,而且也表现在民法典的规范构建中。书中提出,坚持以总分结构来确立规范的位阶,在具体的规范设计中,一是首先对上位规范、一般规范进行规定,而后再对下位规范、特殊规范予以规定。

在坚持民法典的守成与创新辩证道路上,书中系统阐述了民法典体系化中的重大争议问题,这种创新在人格权法、侵权责任法独立成编时,表现出大胆的设想与创新的勇气。当然,侵权责任法独立成编已经近十年,作者对此阐述较多,我们不再置喙。我们就以下几个问题进行阐述:

第一,《民法通则》与民法典的关系。《民法通则》与民法典的关系问题实质就是怎样对待我国既有的立法的继承性与延续性,同时该问题也涉及到我国民法典的体系化怎么样对待立法的守成与创新问题。书中以一种客观公正的立场,对《民法通则》作了独到的系统分析。书中指出,《民法通则》确立了民法的调整对象和民事活动的基本原则,初步确定了民法典的体系结构:即《民法通则》第一章至第四章、第六章分别规定的基本原则制度、主体制度、法律行为制度以及责任制度,可以作为未来民法典总则的内容。《民法通则》将人格权独立一编进行规定,将侵权责任作为民事责任的一种类型而不是作为债的内容,这种制度的创新应该为我国未来民法典的体系设置中进行继承。但对民法典的分则的体系设置是否需要按照《民法通则》的规定的民事权利顺序,即“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”、“知识产权”、“人身权”以及第六章规定的民事责任建立未来的民法典分则中各编的内容,作者对此持否定态度。作者认为,应当以“人身权和财产权以及对权利的救济思路”来确立民法典分则的体系的构建。在《民法通则》制定时,我国民事法律的理论研究还处于起步阶段,加之受到意识形态的过度影响,学者和立法人士均未能对民事权利的基本类型和内容进行系统科学的认识。时至今日,我国民法学理论取得了长足的发展,研究水平获得了空前的进步,对民事权利的类型、内容等诸多方面有了全新的认识。如果我们仍然固守《民法通则》分则中的规则体系,则未免过于因循守旧。

第二,民商合一与民商分立的争论。民商分立与民商合一的问题一直是备受学者与立法者热议的问题。是坚持民商分立还是民商合一呢?王利明教授对民商分立与民商合一的理论基础、历史发展、比较立法例进行了系统深入考察,提出我国民法典体系的建立应该坚持民商合一的模式。之后,其对最近几年来诸多学者倡导制定的《商事通则》的内容进行了系统的分析。他提出,商事通则难以提出周延的法律概念、也难以概括出商事特别法的共同规则,如果制定将会导致法律的冲突与矛盾,导致法律的适用的苦难。

第三,对德国民法典体系的批判性继受问题。诚然,潘德可吞学派创设的五编制立法模式是世界民事立法史上的一大创举,其无论是从整体结构,还是从概念的抽象、法律条文的逻辑一致而言,都能称得上是法典体系化的集大成者。在我国民法典编纂中,借鉴德国的潘德克吞体系已经成为共识。但德国民法典是一个不断发展的体系,德国债法编的修改就反映了这种观点。德国债法修改中融进消费者契约的内容,认为这将导致德国民法典“体系的混乱”。立法者并没有为这种反对的思想所影响。也是如学者批评《德国民法典》制定“与其说是20世纪的序曲,毋宁说是19世纪的尾声”个人主义的幻象一种修正,这或许是21世纪德国民法典私法社会化的一种表现。这就说明,体系的发展不仅应该具有时代的意义,而且应该反映社会的发展,不仅要“充分考虑时代发展的现实需要,使法律富有时代气息”,而且,民法典的制定需要具有前瞻性,着眼于未来社会的发展,只有这样的民法典,才能具有旺盛的生命力和很强的适应性,不至于在很短的时间内就会过时。

守成不是守旧,创新不是标异。无论是守成还是创新,王利明教授探讨时都表现出谨慎的态度。如采用婚姻家庭法的名称还是使用传统的“亲属法”与“婚姻法”称谓,作者就表现出了系统的论证与深入的探析。如在讨论债法总则的存废时,深入探讨了债在罗马法中的起源与在法国、德国民法学中的发展,并系统分析了债与请求权的关系,提出了债法在我国民法典体系中的地位和意义。不仅如此,其还详细比较了债法在大陆法系国家的体系构成及特点,从而提出来我国债法总则的应该独立成编。王利明教授在详细探讨了债法总则与合同法、侵权责任法之间的关系后,提出了具体的内容设计:债法总则应规定债的概念、债的发生原因和主要类型、债的效力、债的转让、债的消灭以及损害赔偿的共性规则等。我们认为,守旧与创新都应当坚持一定的标准。创新主要表现在两个方面,一是对其他大陆法系国家法律的不足的内容进一步完善,二是基于我国立法的继承进一步的弘扬,例如,我国未来民法典的制定需要以人格权的独立成编乃是对《民法通则》对人格权独立进行规定的一种继承与发展,也是对我国历史上人格权没有得以充分保护进行的反思,强调对之进行立法保护是市民社会进步的基本价值追求。守旧亦包括两个方面:一是对比较法上的优秀法律体系和制度的继受;二是对我国传统法律制度,以及被实践证明的有效作法在民法典中的再次确认。可以说,无论是守成还是创新,都应统一于中国民法典体系化的实践。

四、民法典体系化的中国化与国际化

“法为民族精神之体现,民族为法之主体。”民法典是保持民族文化的一种方式,也是抵制西化与弘扬民族精神的堡垒。当德国蒂堡(Thibaut)教授建议在德国借鉴法国民法典而编纂法典时,遭到历史法学派创始人萨维尼教授的坚决反对。后者认为,对现存德国法及其历史发展作系统研究乃编纂合乎德国传统的民法典的必要前奏。与法国民法典制定者一样,德国民法典的制定者应该从德国的法律制度中找出原则。那时人们认为,中世纪的意大法学家所注释的罗马私法已为德国所正式继受,因此要罗马私法、旧德国法以及现代德国法律制度中作彻底的历史研究。萨维尼所做的这些均是为了对抗注释法学派的一味的对伟大的《拿破仑法典》的法条崇拜,其并非是接受历史法学派的偏狭态度。卡内冈解释为,著名的教授之争,不主要是关于技术优势或者学术上的考虑,而是受到坚定的政治信念和爱国主义本能反应的激励。萨维尼不相信由革命议会和军事独裁者制定的法典,他本人更喜欢由贵族法学教授长期积累的法学智慧来制定法典。

自清末以来,中国民事立法通过继受外国民法,创立了一个崭新的民法体系和民法学科,从而使中国法律制度与国际接轨成为可能。但这种接轨在民国时期,更多地表现为全盘接受。正如有学者所言,中华民国民法典受德国、瑞士立法的影响,采德立法例者“十之六七”,采自瑞士立法例者“十之三四”。自20世纪80年代以来,新中国立法者以及民法学者一直努力复兴与创立中国的民法学,这种努力表现在:在不断继受中发展自己的民法学以及民事法律制度。如我国《合同法》的制定,正是融汇大陆法以及英美法国家部分法律制度的成果。同时,我们在与国际接轨中,也表现出我国立法的自我创造能力,如我国《合同法》中的预期违约制度。但是,如何在继受外国法过程中体现法律的中国元素,从而走向国际化,这一直是广大学者关心的话题和追求的目标。这方面,日本民法学的发展给我们提供了一种借鉴之路。毫无疑问,日本是一个法律继受国家,现今的日本民法融合了英美法、法国法、德国法的相关内容,但这些内容已经成为日本民法的内容。在比较法学的视野中,如今的日本民法不再是一个单纯继受法律的国家,已经成为与法国法、德国法、英美法相并列的体系。可以说,日本法在继受中形成了自己的法学,从而走向了国际化。

我国的民法学者一直也在继受外国民法中不断创立与发展“我们中国的民法学”,“在法律继受过程中对于不同法制背景、不同预设前提之下法律制度的兼容并蓄,既破坏了法律制度之间原有的内在关联和功能协调,又提供了建立一种新的内在关联,实现新的功能协调的机会。中国未来民法的独特性在一定程度上正与此有关。”这种发展尤其表现在我国《物权法》相关理论与制度的内容。一方面是对物权变动理论的德国法中的物权行为的否定和对法国不动产登记对抗理论的不予接受,并在中国国情的基础上,创立了一种登记生效与登记对抗主义的双重模式;另一方面,在用益物权的制定中,《物权法》拒绝引用了传统大陆法系国家用益物权体系的名称与内容,建立了自己的用益物权体系。可以说,《物权法》的制定,不仅型构了中国物权法制度,也型构了中国的物权法学(民法学)。这是中国在继受法中的明显的转型。

“摆在民法学者面前的两条道路,就是需要从中国的实际情况出发,借鉴两大法系的经验,来构建我们自己的体系。”作为一个肩护学术探讨与参与国家立法的双重使命的学者,从该书中透露出的是践行中国民事立法改革的情真意切的关怀。书中指出,我国民法典要制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典,需要把握几个原则:

第一,要从中国的民事立法经验出发,总结出我国的民法典体系的构建的先进元素。在体系的构建中,书中多次指出,我国的民法典体系,要立足于中国的国情以及现实,要认真总结以及借鉴《民法通则》及其他民事立法的经验。

第二,要从我国的司法审判经验出发,挖掘出民法典体系的构建的先进元素。书中提到,因为民法为裁判法,在改革开放三十多年来,民法的发展在很多方面是在司法实践中得以不断成长的。而且,因为民法是裁判法,民法典的体系构建能够为不断出现新问题提出对策性的方案,这就必然认真总结出司法审判的规律和实践经验的先进元素,为民法典体系的构建提供参考。

第三,要从中国民法学者十多年来对民法学的研究发展的成果出发,建构中国特色的民法典体系。自1998年以来,我国的民法学者就民法典的编纂方式、体例等各方面的内容,进行了深入的积极探讨,这是我国民法典的构建所需要吸收的理论研究的成果。

民法典的体系化的问题,不仅仅是体系的构建问题,而且是民法典的国际化中话语权掌握的问题。作为一个后法典化国家,不仅需要借鉴其他国家法典制定的成功经验,也需要对这些国家制定的特定历史进行考察,不能亦步亦趋的走在其他国家的后面。这也是本书作者在对某种理论或者相关制度进行探讨时,总是非常详尽地比较各国相关理论或制度的相关内容,但总是从中立的立场,衡平各种理论或制度的优劣,独立提出自己的观点。作者对中国民法典体系结构的探讨,对民法典体系中人格权法以及侵权责任法独立成编的坚持,正是表现出法典化的中国民族情结的执着,而只有对法典民族情结的坚持,才能使中国未来的民法典真正走向世界化。盲目借鉴任何一部法典,只能失去成为一部优秀法典的希望。已故的杨振山先生指出,体系问题的争论归根到底是基本理论的争论,体系之争问题的实质,不是要不要移植以及移植哪个国家的民法典问题,而是应该更多地考虑本土的实质性问题,并进而在此基础上发展中国民法并对世界民法的发展做出何种贡献的问题。“越是民族的,就越是国际的。越是国际的,越具有一般的共同性,越易为各民族所吸收。”

法典的世界化是可能的。正如北川善太郎先生指出,“各国民法在不久的将来会呈现出一体化趋势。”按照韦伯的分析,形式主义是一切现代法律的重要特征,在以形式合理为特征的法律思想类型中法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构,根据这种结构,能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。由此可见,形式理性法律在实体及程序上都受一般确定的方式指引,其运作并不是根据个案来确定。这样才有可能使民法“抽离与各种生活条件和世界观而放之四海皆准”。世界上,18世纪的法国民法典与德国民法典在世界的范围内获得了认同,在现代法制史上,法国民法典具有世界性地位。随着拿破仑帝国的扩展,其影响遍及欧洲、美洲、非洲和亚洲,在其他国家如罗马尼亚就完全借鉴了这些体系。但与此相对的是,法典的民族化也是一种客观存在的必要。

法典的世界化,更需要价值的趋同化。法典作为自由、权利的圣经,对自由、平等、正义、安全、效率与人的全面发展都具有同一性。特别是作为关心人、重视人、使人成其为人的民法,更应该强调对人的尊严与人的全面发展。改革开放三十年后,我国公民的主体地位已经得到了全面的确立,人的价值在立法中也得以充分实现,我国民法典的制定,更应该贯彻这一普世的价值,从而实现中国民法的世界化。

五、结语

萨维尼认为,如果法律能够对整体性内容进行研究,能够为整个立法提供一般内容与一般任务,民法就能成为一门哲学性的科学。于此,我们可以说民法典的体系化的问题其实质是一个哲学问题。体系化的哲学是民法典体系化所需要遵循的思想。在大陆法系国家民法法典化过程中,学者的著述多为法典的体系构建的一种借鉴。《法国民法典》的制定,多采用了多玛(Domat)的《民法论》(Lois Civil)及波蒂埃(Pothier)的《债权论》(Traitédes obligation)的内容。因此,也曾有人评价说,波蒂埃《债权论》曾供给《拿破仑法典》四分之三的材料。而《德国民法典》的编纂正是学说汇纂学派努力的结果,法典的“总则”与“法律行为”的规定,完全是潘德克吞法学派创造的产物。1838年荷兰民法典采纳的体系与著名学者格老秀斯1631年所著《荷兰法律体系介绍》一书中的体系如出一辙。“一切法典化措施,如果要获得成功,必须要具备三项条件:一个合适的时机;一批天才的法学家;一个政治上的意愿。”《民法典体系研究》大到宏观的体系编排,小至微观的立法技术、制度设计,为我国未来民法典的体系化提供一种有益的思路。学术的沉甸让我们感到思想的厚重,同时也使我们感受到当代学人的承重之重,这不仅让我们感受到了当代学人对民法典本身的期盼,其实质也是建构中国的民法学的夙愿。我们由此相信,道路不再遥远。


 
 
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