《民法典》第1186条将原《侵权责任法》第24条规定的公平分担损失规则的适用范围，从“可以根据实际情况”修订为“依照法律的规定”，将其由一项可以直接适用的一般条款，修正为只有“依照法律的规定”方可适用的指引性规定。对此，我国民法学者存在不同的评价：肯定者认为上述修正实现了公平责任归责原则的终结；质疑者则指出该条不仅矫枉过正，而且存在因噎废食的逻辑问题。针对上述争论，厦门大学法学院郑晓剑教授在《公平责任、损失分担与民法典的科学性——〈民法典〉第1186条之“来龙”与“去脉”》一文中，从制度变迁史的角度考察第1186条产生的历史背景，并对该条款的立法价值及解释适用等问题展开探讨，为这一条款提供了恰当的解释论基础和教义学分析框架。

一、

原《民法通则》第132条：“公平责任”之滥觞

（一）原《民法通则》第132条之学术论争

《民法典》第1186条源于侵权法第24条，后者则脱胎于原《民法通则》第132条，研究原《民法通则》第132条有助于展现法条变迁背后的内在逻辑。该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”针对该条的解释论定位，我国民法学界形成了公平责任原则说、公平责任原则否定说和无过错责任说三种代表性观点，其中公平责任原则说在较长时间内占据了我国民法学说和司法判例的主流地位。

质疑者则指出该条在价值取向、规范构造和法律适用等方面多有不足，反对将其一般条款化或一般原则化。比如，有学者认为，第132条使更有资力的一方当事人承担起维护社会安全的任务，同时将致使过错责任和无过错责任不能发挥其应有的规范功能。还有学者混淆了损害赔偿责任的法律原则和侵权归责的法律原则，误认为公平责任作为一项独立归责原则并非孤例，而是近代民法的产物。

（二）原《民法通则》第132条之评价

随着民法学界对侵权法研究的不断深入，公平责任原则的概念和价值受到了越来越多的质疑，实务上也早已对第132条进行反思和矫正。最高人民法院尝试对其进行纠偏，通过原《民通意见》第157条限缩《民法通则》第132条的适用范围，但效果并不理想。由于第132条作为具有授权性质的完全条款，可以得到直接适用，《民通意见》第157条在实践中往往被忽视。第132条的出台既受制于当时我国尚不成熟的民法理论研究水平，又与当时我国尚不健全的相关损失补偿制度有关，随着我国社会保障体系和商业保险体系的不断完善，其妥当性应当受到彻底检讨。

二、

原《侵权责任法》第24条：从“公平责任”到“损失分担”

（一）侵权法第24条之立法经过

在制定《侵权责任法》的过程中，立法机关认识到了第132条存在的问题，但认为实践中仍有适用公平分担规则的特殊需求，因此有继续保留原《民法通则》第132条的必要。最终，侵权法第24条基本沿袭了原《民法通则》第132条的规范内容，仅将“分担民事责任”修改为“分担损失”，其理由有二：①无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失；②让无过错的当事人承担责任，在情理上让人难以接受。上述修改反映了我国立法技术的提升，但侵权法第24条在理论和实践中仍有诸多不足。

（二）侵权法第24条之不足

第一，侵权法第24条的理论定位并不清晰。就侵权法第24条在侵权法体系的定位，我国学者众说纷纭，并提出了公平责任原则说、无过错责任之一般条款说、法定补偿义务说、特定情形下之损失分担规则说等多种主张。造成这一局面的根本原因在于，作为完全法条，侵权法第24条可以作为一个独立的请求权基础在司法实践中加以适用，这既冲击了既有侵权归责原则体系，也催生了众多的解释论观点。

第二，侵权法第24条属于比较法上的孤例。在比较法上，公平责任旨在弥补责任能力制度在保护受害人方面的不足，只适用于行为人实施的行为具有违法性、较为富有且因欠缺责任能力而无法承担过错侵权责任的场合。公平责任作为一种独立的责任形态是客观存在的，但几乎没有哪个国家或地区明确将其确立为侵权责任归责原则。侵权法第24条的广泛适用，破坏了侵权归责的基本逻辑，损害了法律适用的安定性和可预期性。

第三，侵权法第24条在司法适用中乱象频生。首先，该条的适用条件和适用范围不明确，导致其在实践中往往被误用或滥用。其次，不同法官适用本条判决行为人和受害人分担损失的比例极不统一，无章可循。再次，本条在实践中普遍存在扩张适用的现象，严重挤压了过错责任原则的适用空间。最后，侵权法第24条在适用中普遍存在不当扩大补偿范围的现象，严重侵蚀了既有侵权归责原则的体系构成和侵权损害风险的法律分配机制。

综上所言，尽管侵权法第24条对原《民法通则》第132条进行了一定的立法修正和完善，但是这种修补并没有从根本上解决问题。要彻底解决侵权法第24条所存在之缺陷，需要将其由一个可以直接适用的完全法条变革为一个不可直接适用的、具有指引性质的不完全法条，而这正是《民法典》第1186条所采取的立法技术方法。

三、

《民法典》第1186条：公平分担损失规则之醇化

《民法典》第1186条明确了公平分担损失原则的适用前提，从而将该条改造成为一个不能在司法实践中直接适用的指引性条文。第1186条的立法价值在于从根本上解决了公平分担损失规则被滥用的可能性，并为今后其他法律规定公平分担损失规则预留空间。需要明确的是，滞后性是成文法局限性的客观必然，以法律的滞后性会阻碍公平正义的实现为由反对第1186条并不妥当。

首先，侵权法既是权益救济法，也是自由保障法，第1186条的限制性规定有助于保障公民的自由。其次，公平分担损失规则的适用已经超脱了侵权归责原则的界限及束缚，因此其适用应当保持谦抑而非扩张。最后，妥善解决损害补偿或损失分担问题的关键在于建立和完善多元化的受害人救济体系，随意突破归责的底线而动辄对损失进行公平分担，不仅会导致过错责任原则和无过错责任原则无法发挥其应有的规范功能，还会阻碍社会保障机制的健康运行。第1186条对侵权法第24条所作的修改既维护了民法典侵权责任编的逻辑性和体系性，又确保了法律适用的明确性和可预期性，彰显了我国民法典的科学性和进步性。

四、

《民法典》第1186条之解释论展开：从文义解释到目的解释

（一）第1186条之解释论争

正确解读第1186条的关键在于如何理解“法律的规定”。不过，无论是该条中的“法律”抑或“规定”，学说和实务均存在认识上的显著分歧。其一，第1186条中的“法律”究竟是指广义的法律还是狭义的法律？其二，第1186条中的“规定”，究竟是指法律的具体规定抑或包括了法律的原则性规定？不同主张在实施效果方面有巨大的区别。若认为“法律的规定”涵括民法上的公平原则，那么法官即可在欠缺有关公平分担损失的具体法律规定时主动适用公平原则；若认为“法律的规定”仅指有关公平分担损失的具体法律规定，那么法官只能依据具体的法律规定作出裁判而缺乏自由裁量的弹性空间。

（二）“法律的规定”之解读

首先，我国《民法典》严格区分法律和行政法规，在行政法规可以作为法源的场合均会予以明确规定，故第1186条中的“法律”应仅指狭义的法律。此外，第1186条的立法背景是侵权法第24条对公平分担损失规则的适用范围和适用标准的规定并不明确，使得该规则在司法适用中极易被滥用。第1186条的立法目的在于进一步明确公平分担损失规则的适用范围，统一裁判尺度。因此对“规定”必须作出符合立法目的的限缩解释，即其仅指《民法典》或其他法律中有关公平分担损失的具体规定或特别规定，而不包括其中的原则性规定。

五、

结语

比较法上，公平责任作为一种独立的责任形态是存在的，但是并不存在所谓的“公平责任原则”。原《民法通则》第132条既破坏了侵权归责原则体系，也损害了法律适用的安定性和可预期性；而侵权法第24条将“民事责任”修正为“损失”，虽然否弃了公平责任的概念，但并没有明确公平分担损失规则的适用范围和适用条件，导致该条在司法适用中乱象环生。《民法典》第1186条将其由一个可以直接适用的一般条款修正为一条具有指引性质的转致规范，凸显了我国的民法理论和民事立法技术的不断成熟和完善。为了确保第1186条的立法目的的实现，必须对该条中“法律的规定”的文义作出限缩解释，即其仅指《民法典》或其他法律中有关公平分担损失的具体规定或特别规定，而不包括其中的原则性规定，尤其是不应包括内容暧昧不明的“公平原则”。