较之于侵权责任法，民法典在第1176条第1款新增了“自甘风险”规则，同时在该条第2款新增了活动组织者责任的相关规定，对文体活动参加者和组织者的侵权责任作了不同规定，这种区分在理论上应当如何理解，在实践中又应当如何适用，需要在解释论上予以明确。对此，中国人民大学法学院博士研究生曹权之在《民法典“自甘风险”条文研究》一文中，以民法典全新的规范依据为出发点，系统梳理已有成果与经验，围绕民法典第1176条的规定，展开解释论层面的研究，以实现与民法典新条文之间的对接。

一、受害人自甘风险：历史演进、司法现状与问题

侵权责任法颁布时并未将自甘风险规定为一项不承担责任或者减轻责任的情形，但在司法实践中，我国法院逐步确立了体育运动伤害除故意或重大过失外免责的法律规则，有时法院也会直接使用“自甘风险”一词指代该规则。在此种背景之下，民法典第1176条第1款首次在法律规范层面规定了自甘风险，属于侵权责任编的一大亮点与创新。

我国既有经验中存在着对自甘风险的误读，主要体现在以下三个方面：第一，自甘风险与侵权法中的其他法律规则界分不清。自甘风险身处受害人同意、与有过失和加害人无过错的“三面夹击”之中，使其在理解与适用时容易混淆。第二，“自甘风险”这一法律术语在司法实践中被滥用。首先，自甘风险中的“风险”仅指受害人的人身、财产安全遭受侵害之风险；其次，实践中常有法院使用“自甘风险”描述受害人实际上与有过失的行为；最后，法院经常在分析加害人有无过错，尤其是加害人是否违反安全保障义务时使用“自甘风险”一词。第三，在文体活动领域，法院在适用自甘风险认定其他参加者不承担侵权责任后，又经常适用“公平责任”判决其他参加者给予参加者一定的补偿。

二、受害人自甘风险的法理基础

（一）传统侵权法理论中的自甘风险

传统侵权法理论认为，自甘风险是一项取决于受害人主观认知和主观意愿的抗辩事由，其主要构成要件有两个：其一，受害人对加害人施加的不合理风险有充分认知；其二，受害人自愿承受这种不合理风险。除此之外，自甘风险的适用并无其他严格限制。但是随着社会的不断发展，前述支撑传统自甘风险制度的理念遭到了严峻的挑战。

（二）自甘风险与受害人同意

在英美法系的侵权法中，自甘风险是过失侵权的抗辩，受害人同意是故意侵权的抗辩。对于以明示方式作出的自甘风险和受害人同意，这一区分并不明显。但是，如受害人未以明示方式作出这种预先安排，只是其外在行为表明其内心可能存在同意加害人实施侵害行为的意愿，则在判断受害人的内心真意时，需考虑两者之间的明显差异。

在主观心态方面，实施故意侵权行为的加害人主观上追求损害结果的发生，受害人的同意表明其同样希望损害结果发生；而有过失的加害人和受害人都不希望损害结果最终出现。在损害的确定性方面，故意侵权行为造成损害结果的可能性较高，受害人对故意侵权行为的同意往往意味着对损害结果的同意；而过失侵权是否会造成损害结果是不确定的，受害人自愿承受风险并不意味着受害人自愿承担损害结果。因此，在绝大部分情况下，以默示形式作出的自甘风险都不能视同于受害人同意，因而不具有免除加害人责任的法律效果。

（三）自甘风险和与有过失

传统理论中宽泛的自甘风险和与有过失（亦称“促成过失”或“比较过失”）重合较大。英美法系传统理论认为，自甘风险是否成立取决于受害人的主观认知和主观意愿，而促成过失是否成立取决于受害人的行为是否达到理性人的客观标准。在比较过失尚未出现之前，自甘风险与促成过失的法律效果都是免除加害人的责任，两者可以共存。在比较过失取代促成过失之后，比较过失的法律效果是减轻加害人的责任，受害人可以获得部分赔偿，而自甘风险的法律效果是完全免除加害人的责任，两者之间存在直接冲突，法律必须作出取舍。

（四）自甘风险的法理基础：特定法政策之衡量

自甘风险法理基础在于，基于特定法政策的考虑，加害人的一般过失行为虽然对受害人造成了人身伤害或者财产损害，但却不构成侵权行为，加害人也无须承担侵权责任。第一，与受害人同意不同，自甘风险免责的法理基础不是受害人自愿承担最终出现的损害结果，而是基于特定法政策的考量；第二，和与有过失不同，自甘风险的法律效果是完全免除而非减轻加害人的责任；第三，当代侵权法以受害人权益的保护为主要目标，而自甘风险则要求法律牺牲这一目标以实现特定的法政策。

三、受害人自甘风险在文体活动领域中的保留

（一）文体活动的内在风险与外在风险

文体活动的内在风险指的是只要参与该文体活动就必须承受的典型风险，其属于该文体活动不可分割的一部分。由内在风险造成的损害，参加者原则上应当自行承担。文体活动的外在风险指的是与文体活动的开展没有必然联系的风险，其中最为典型的是活动组织者未尽到安全保障义务之过失行为导致的风险。文体活动的内在风险是法律希望保留甚至鼓励的风险，而文体活动的外在风险则不享有此种优待。

（二）观众等其他相关人员

观众等其他相关人员遭受的损害能否得到救济，主要取决于活动组织者是否尽到一般注意义务，在部分情况下还取决于参加者是否尽到一般注意义务，与自甘风险无关。对此，应综合考虑采取某项安全防护措施的成本和收益，并结合观众观赏文体活动的需求和习惯，作出符合一般理性人标准的判断。而对于文体活动的参加者，只要其行为符合文体活动的相关规范，这种风险一般而言都是合理的。此外，观众等其他相关人员的行为也可能不合理而则构成与有过失，此时应当自行承担相应的责任。

四、民法典第1176条的教义学构造

（一）“具有一定风险的文体活动”

自甘风险仅适用于“具有一定风险的文体活动”领域，不适用于其他领域。大多数竞技体育项目都属于具有一定风险的文体活动，一些非正式的文体活动和较强娱乐性质的文体活动，如存在导致人身伤害的较高可能性，在符合法政策考量的前提下，同样可被认定为具有一定风险的文体活动。在不涉及文体活动之侵权责任的语境中，“自甘风险”一词表达的含义仅仅是描述受害人在已知风险存在的情况下依然冒险行事的行为，不具有任何规范意义。因此，在使用“自甘风险”一词时应当秉持谨慎、克制的态度，仅用其指代民法典第1176条第1款。

（二）“自愿参加”

首先，由“自愿参加”可知，自甘风险仅适用于文体活动的参加者遭受损害的情形，不适用于观众等其他相关人员遭受损害的情形。其次，只有在受害人自愿参加具有一定风险的文体活动，而非被强迫、胁迫、欺骗参加此类活动的情况下，自甘风险才有适用的余地。最后，关于自愿参与，实践中较为突出的问题是未成年人能否“自愿参加”具有一定风险的文体活动。与旨在调整法律交易的民事行为能力制度不同，“自愿参加”是否成立以受害人对文体活动的潜在风险是否具有认识能力为判断标准。

（三）“其他参加者的行为”

自甘风险仅适用于加害人为参加者的情形，不适用于加害人为活动组织者、观众等其他非参加者的情形。民法典第1176条第1款规定的“其他参加者的行为”，指的是属于文体活动之内在风险的行为。解释论上应当认为，对于其他参加者不属于文体活动之内在风险的过失行为，其侵权责任之判断不适用自甘风险。但是，如受害人对同一损害的发生或者扩大存在过失，在责任的认定上可结合与有过失规则，综合考虑其他参加者和受害人的过错程度以及原因力的大小，根据实际情况由双方合理分担损失。

（四）“有故意或者重大过失的除外”

当作为加害人的文体活动参加者对损害的发生有故意或者重大过失时，其侵权责任之判断不适用自甘风险。就故意而言，文体活动参加者的故意侵权行为体现出参加者较强的主观可责难性，一般而言也有相对清晰的判断标准。就重大过失而言，民法典第1176条第1款采取的重大过失除外标准可以使法官不必纠结于违反规则和违反注意义务之间的复杂关系，将关注的重点转移到参加者是否存在严重违反规则的行为上来。对于文体活动参加者的行为是否存在故意或者重大过失的问题，应综合考虑该项文体活动的性质、规则、惯例以及社会的一般期待等因素，采取与该项文体活动相适应的判断标准。

（五）“不得请求其他参加者承担侵权责任”

自甘风险的法律效果是完全免除而非减轻文体活动参加者的侵权责任。实践中有两项法律规则与其紧密相关。其一，民法典第1173条规定的与有过失，其法律效果是减轻而非免除加害人的责任。鉴于文体活动领域侵权责任的特殊性，自愿参加文体活动的受害人的行为同时构成自甘风险和与有过失时，自甘风险排除与有过失的适用。其二，民法典第1186条规定的“公平责任”，其法律效果是由受害人和行为人分担损失。在文体活动领域，由于法律未明确规定可以由受害人和行为人分担损失，因此“公平责任”不存在适用的余地。

（六）活动组织者的责任

依照民法典第1176条第2款的规定，活动组织者之侵权责任的判断不适用自甘风险，而适用民法典第1198条至第1201条关于违反安全保障义务之侵权责任的规定。活动组织者的安全保障义务所保护的对象不仅包括文体活动的参加者，同时也包括观众等其他相关人员。在解释论上，民法典第1176条第2款的适用存在一个前提，即活动组织者组织的是具有一定风险的文体活动。如不是此类活动，应当直接适用违反安全保障义务之侵权责任的相关规定，不必适用该款。

五、结论

与传统意义上过于宽泛的自甘风险不同，民法典第1176条第1款规定的自甘风险以特定法政策之衡量为法理基础，仅能适用于文体活动等特定领域，符合比较法的发展趋势。基于此，应当明确区分自甘风险与受害人同意、与有过失以及加害人无过错，在应当适用自甘风险的案件中拒绝适用“公平责任”。在教义学上还应当厘清民法典第1176条的规范构造，正确理解该条文第1款和第2款分别针对活动参加者和活动组织者确立的不同规则。