网络服务提供者承担的妨害人责任有别于狭义的侵权责任即损害赔偿责任，而属于《民法典》第179条“民事责任”的一种。《民法典》中“停止侵害、排除妨碍、消除危险”责任的承担不以行为人的过错为要件。在网络用户侵权的情形下，网络服务提供者属于“间接侵权”人，而并非直接行为人，此时仍可以使其承担妨害排除与防止的责任吗？如果答案是肯定的，是否应存在不同的适用要件？对此，中国社会科学院法学研究所余佳楠助理研究员在《网络服务提供者的妨害人责任——以合比例性为中心》一文中，结合比较法的实践，首先从法经济学的视角考察网络服务提供者妨害人责任的正当性，进而探讨其构成要件的安排，最后通过对《民法典》第1195条第1款、第2款进行解释论的展开，以为实践需求提供合理的制度设计。

一、网络服务提供者妨害人责任的正当性：法经济学的视角

（一）权利人-网络服务提供者间的赋权模式

在妨害人责任问题上，域外存在三种赋权模式：第一种是网络服务提供者获得赋权的合同义务模式，即权利人如希望网络服务提供者采取或者不采取特定措施，应通过协商的方式进行。第二种是权利人获得赋权的法定义务模式，即权利人一旦受到网络用户侵害，即可要求网络服务提供者采取特定措施，该权利类似传统物权性请求权。第三种是前两种模式的折中，权利人得到一定程度的赋权，但此种赋权更接近于一种救济，网络服务提供者应否承担相关义务，取决于司法机关对于相关措施“合比例性”的判断。

（二）一般性成本收益分析的困难与法定义务路径的排除

如何赋权？首先应进行成本收益分析。但在网络服务场域下，这几乎是不可能完成的任务；其次应使最适于进行成本收益分析计算的一方或交易成本最低的一方承担成本。在具体场景中，网络服务提供者可能是处理侵权行为的“最小成本损失防范人”，这或许能为法定义务模式提供正当性。此外，使相关主体基于对风险的控制力承担责任，可使危险物造成的社会风险被重新内部化。因此，在不少情形下，以风险归责为前提换取危险物得以进入市场，是一种有效率的安排。但“控制力”本身不能正当化法律责任的承担：对互联网风险的控制不同于对有体“危险物”的控制，前者实质上就是对他人行为加以控制，牵涉其他网络用户的行动和自由以及技术创新的潜在可能。故仅根据网络服务提供者更易于转移成本而使权利人获得完全的赋权，其经济学合理性难以证成。

（三）合同义务模式与法定救济模式的比较分析

合同义务模式下，理论上可以达成有效率的资源分配。优势在于有助于技术与商业模式的创新，问题在于双方达成协议的交易成本较高；法定救济模式下，优势在于双方达成协议的交易成本较低，问题在于可能导致权利救济的成本高于收益。

两相比较，法定救济模式更为妥当。理由如下：一是在权利保护的效率与有效性方面，合同义务模式下协议达成通常需要权利人具备相当的谈判地位，且需为此付出相当成本，但我国并不具备前述条件；二是在竞争政策方面，法定救济模式可以相对灵活应对竞争政策方面的顾虑；三是在既有制度支持方面，我国无需为法定救济模式而引入一套全新的规则，采该模式在规则制定方面不会增加显著成本；四是在避免遏制创新方面，两种模式均存在遏制创新的可能，但法定救济模式可以通过个案中合比例性的把握应对该问题；五是法定救济模式并不排斥合同义务模式，权利人与网络服务提供者仍可通过协商的方式达成权利保护的相关协议。

但是法定救济模式也存在一些问题：一是可能遏制创新；二是成本的识别与分担问题，网络服务提供者可能会将权利保护的费用成本转嫁给一般用户；三是过度合规问题；四是法定救济可能影响自愿协商。对此，在制度构建中应予以重视并加以克服。

二、网络服务提供者妨害人责任的基础：法教义学的视角

（一）妨害人责任的制度基础

对绝对权的保护分为防御性请求权和狭义侵权责任。除原物返还请求权外，其余防御性请求权所产生的责任即为妨害人责任，即我国法上的“停止侵害、排除妨害、消除危险”等请求权。妨害人责任的发生以绝对权受到妨害为前提，只要权利受到妨害而偏离完满状态，所有权人即有权主张妨害排除以及未来可能妨害的防止。妨害人责任不要求过错，法律后果表现为一定的行为义务。

（二）网络服务提供者的妨害人责任

妨害人责任的传统归责标准在网络环境下出现新发展：要求网络服务提供者承担妨害人责任应具备合比例性或期待可能性，这一标准在具体操作要求中体现为利益衡量。在妨害人责任中，合比例性实质上扮演归责要件的角色。合比例性要件的满足与否有待个案认定，妨害人责任并非由先在法律规范所规定，毋宁说是判决时才以该形态具体产生的。故妨害人责任并非直接基于知识产权等权利本身的某种权能产生，其更偏向救济。

（三）网络服务提供者妨害人责任在我国法上的规范基础

《民法典》第1195条第1款和第2款前半句规定了网络服务提供者妨害人责任。第1195条第2款前半句与后半句相互独立，两个“必要措施”涵义不同。前半句“必要措施”侧重妨害人责任意义上的“必要性”（合比例性），后半句“必要措施”的“必要性”应遵循侵权法上的注意义务加以确定。具体而言，第1195条第2款前半句应理解为：未违反注意义务但是符合合比例性要件时，承担妨害人责任；第1195条第2款后半句应理解为：违反注意义务时，承担损害赔偿责任。

三、合比例性要件的展开与适用

（一）合比例性的分析框架

在私法领域，权利与利益保护作为目的难谓不正当，“正当目的”在此无需讨论。适当性在此关涉的基本是网络技术可行性问题，通常不会产生疑问，同时，适当性与必要性会成为一组相对的权衡，这实际进入了狭义合比例性考察的领域。因此，只需初步排除完全无效果的情形，以及在完全相同的效果下显然有更低影响的其他措施的情形，即可进入狭义合比例性的考察，其核心为利益权衡。

（二）合比例性判断须考虑的权利、利益与价值

可能涉及的权利、利益、价值有如下几类：权利人的知识产权或人格权；企业就其经营活动的自由与利益；他人的隐私与自由；商品与市场顺畅运转的一般利益；技术与社会发展的一般利益。在前述诸种权利与利益中，技术与社会发展的一般利益较容易被忽视。就此而言，应对网络服务提供者所提供的服务性质加以重视。

根据所提供服务的性质，可以将网络服务提供者分为“近端服务”和“远端服务”。前者包括普通用户直接接触的网络购物平台、社交媒体在内的大多数网络服务，后者包括网络接入服务、域名服务等。远端服务因其更强的基础性和公共性，尤其需注意技术与社会发展等利益的考量。

（三）妨害人责任承担的具体形式与费用承担问题

在近端服务下，就禁令应限于删除侵权信息，还是可以扩展到面向未来的预防措施存在争论。后者以德国法为代表，妨害防止是其防御性请求权的目标之一。在远端服务下，费用承担是争议焦点。在进行合比例性判断时，应引入合理的费用分担机制。域外立法和司法实践持如下思路，网络接入服务者不存在侵权法上的过错，故禁令的实施费用不应由其承担。

（四）网络服务提供者妨害人责任在我国法上的解释论构造

第一，在对《民法典》第1195条第2款前半句作“必要性”分析时，应以合比例性为标准，综合考虑前述因素。同时，应根据所提供服务的性质作不同认定：远端服务具有更强的基础性与公共性；近端服务涉及公共利益的程度较低，在合比例性考察中，主要权衡知识产权保护、他人的隐私与自由、企业经营自由与利益以及商品与市场运转的一般利益。第二，妨害人责任的承担形式原则上包括妨害的排除与防止，措施应尽可能具体化并设置期限。《民法典》第1195条第1款的具体措施应作扩张解释。此外，措施必须明确、具体。第三，法院应在个案中考虑费用合理分担问题，即由权利人自行承担诉讼费用或者分担执行措施成本。第四，如果权利人仅起诉网络服务提供者承担妨害人责任，法院应追加侵权行为人作为第三人加入诉讼。

四、结语

网络服务提供者应在一定程度上承担他人权利保护的责任。我国宜采法定救济模式。这种责任承担方式属于权利救济方式，在我国法上属于《民法典》第179条“法律责任”的一种。妨害人责任应以合比例性为核心要件，引入合理的费用分担机制。应区分网络服务提供者妨害人责任与侵权损害赔偿责任。我国网络服务提供者妨害人责任的构建应以《民法典》第1195条第1款、第2款前半句为请求权基础，并将第2款前半句与后半句作解释论上的切割，使其分别成为妨害人责任与损害赔偿责任的规范基础。