《民法典》新增设数个条文规定了按份共有人优先购买权、房屋承租人优先购买权，新增设条文几乎均移植于相关司法解释。立法者基于何种考量将相关司法解释条文增补进《民法典》？增补时的修改含义何在？最高人民法院对配套司法解释的删减是否与《民法典》的立法旨意相一致？对此，苏州大学王健法学院张鹏教授在《民法典背景下我国优先购买权制度内涵——兼评最高人民法院实施民法典相关司法解释的修订》一文中，对优先购买权的权利类型、行使规则、法律效果、拍卖情形下的行使顺序等进行了系统梳理，并结合对相关司法解释的评析，界定了《民法典》背景下我国优先购买权制度的内涵。

一、优先购买权新类型

《民法典》第726条第1款增设“房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外”之规定，该规定是对房屋承租人优先购买权的限制，还是属于新的优先购买权类型，尚存争论。

（一）关于房屋出售时按份共有人优先购买问题

全国人大常委会法工委的民法典释义书（以下简称“民法典释义书”）指出，《民法典》第726条第1款旨在扩张解释《民法典》第306条按份共有人优先购买权的含义，将多数份额共有人决定出售房屋也解释为出售其自有份额，故允许少数份额（其他不同意的）共有人行使第306条的按份共有人优先购买权。

“扩张解释按份共有人优先购买权”和“引入共有物转让时共有人优先购买权”两者均解决了共有物转让时，少数不同意转让的按份共有人优先购买的问题。不同之处在于，前者限于不同意转让的少数共有人享有优先购买权，后者则赋予所有共有人以优先购买权。民法典释义书表明立法者意图选择前者，但后者思路更为合理，且更符合第726条之文义，故应将第726条理解为增设了一种共有房屋转让时按份共有人优先购买权类型。

（二）关于“出售给近亲属时，不得行使优先购买权”问题

有观点认为，《民法典》第726条增设了一类“出租人近亲属优先购买权”，这一观点值得商榷。一则随着家族、宗族制度的式微，市场经济、个人财产自由观念的普及，亲属在不动产转让方面已无优先于外人的社会、经济、政治意义上的正当性；二则我国现行法并未明文规定“近亲属优先购买权”制度；三则即使承认“近亲属优先购买权”，其适用范围将过于狭隘，仅限于“出租的不动产被出售时”，且仅在“承租人行使优先购买权”的情形下方可行使，此时其能否构成一项独立民事权利值得怀疑。故《民法典》第726条未增设“近亲属优先购买权”，唯在出租人将房屋出卖给近亲属时限制了房屋承租人行使优先购买权。

二、细化优先购买权行使规则

（一）通知义务的内涵

《民法典》第306条第1款明确了出卖人的通知内容应当包含交易的同等条件。根据体系解释，其他各类优先购买权，除法律特别规定外，出卖人的通知义务均应作此理解。

（二）优先购买权的行使期限

《民法典》对房屋承租人优先购买权和按份共有人优先购买权分别规定了不同的权利行使期限，前者为15天，后者为“合理期限”。考虑到不动产、动产的差异，以及对交易效率的不同要求，对于按份共有人优先购买权行使期限，立法者未沿用原司法解释规定的15天而笼统以“合理期限”概括，系有意为之，也属合理。对于其他优先购买权的行使期限，一般应根据标的类型、权利性质分别确定“合理期限”。

三、厘定优先购买权法律效果

（一）出卖人和第三人自行订立买卖合同的法律效力

出卖人在未通知优先购买权人的前提下，将出卖人与第三人订立的买卖合同认定为可撤销、无效的观念不够妥当，司法实践已作出相应纠正。此外，《民法典》第728条之规定，以及《民法典》在按份共有人优先购买权部分对原物权法解释一第12条的不予移植，均表明立法者采纳了“出卖人和第三人订立的买卖合同有效，不受优先购买权人是否行使权利影响”的观点。但仍有部分司法解释保留了“优先购买权人可以在主张权利的情况下请求撤销出卖人和第三人买卖合同或者认定该合同无效”的类似规定，这会造成各类优先购买权法律适用中的冲突，值得商榷。

（二）优先购买权的权利性质定位

关于优先购买权的权利性质，理论上有“普通请求权说”“形成权说”“附条件形成权说”“附强制缔约义务的请求权说”等观点。我国学者多认为优先购买权是形成权、附条件形成权。“附强制缔约义务请求权说”和“附条件形成权说”两者法律效果差异不大，都是依优先购买权人单方面意思表示成立买卖关系。

《民法典》第728条与房屋租赁解释（2020）第15条将优先购买权理解为“附强制缔约义务请求权”。难以判断物权编解释一第12条采用的是“附条件形成权说”还是“附强制缔约义务的请求权说”，但如前所述，两种理解的实践效果差异不大，甄别意义有限。

（三）出卖人和第三人、优先购买权人形成双重买卖的法律效果

出卖人和第三人订立的买卖合同合法有效，优先购买权人又可以依单方面意思表示与出卖人成立买卖关系。此时两份买卖合同应如何履行？传统民法理论通过“双重买卖规则”认为两份买卖关系均属有效，出卖人享有选择权，同时将优先购买权区分为债权效力和物权效力。司法实践采纳了不同观点：①最高人民法院认为出卖人与第三人之间买卖合同系履行不能；②出卖人的履行行为无效，优先购买权人仍可请求移转标的权属；③若第三人为善意，类推适用善意取得制度。

《民法典》对此未予规定。最高人民法院于《九民纪要》中仍持“出卖人和第三人的买卖合同属于履行不能，出卖人向第三人的履行行为无效”观点。该作法值得商榷：①出卖人和第三人买卖合同并非履行不能；②将导致优先购买权具有事实上对抗第三人的物权效力；③与其秉持的房屋承租人优先购买权仅具有债权效力的立场相抵触。

对此应回归民法传统理论，根据双重买卖规则处理出卖人和第三人、优先购买权人间的两个买卖关系。两者均具有可履行性，如何履行由出卖人自由选择。如有需要，可基于物权法定确定某些优先购买权具有对抗第三人的物权效力。

（四）出卖人对于优先购买权人赔偿责任的性质

民法典释义书将《民法典》第728条的“赔偿责任”定性为缔约过失责任。事实上，若出卖人实施了妨害优先购买权的行为，优先购买权人可以单方面主张权利，和出卖人成立买卖关系，此后可以借助违约责任规则实现救济，无需特别规定妨害优先购买权的损害救济规则。《民法典》第728条所称“赔偿责任”实为违约损害赔偿责任。

四、拍卖情形下优先购买权的实现

（一）拍卖时优先购买权的行使规则

《民法典》第727条规定了拍卖时优先购买权的行使规则，该规定可类推适用于其他各类优先购买权类型。需明确的是，优先购买权人的法律地位和一般竞拍人完全相同还是存在特殊性？

理论上拍卖中行使优先购买权的方式有“跟价法”和“询价法”。前者指优先购买权人需要不断跟进最高竞价，在优先购买权人表示愿意购买的情况下，竞拍人仍然可以提高竞价，优先购买权人只能在竞拍人不愿再抬高价格的前提下，和最后竞拍价相同价格优先购买拍卖标的。后者指优先购买权人虽然参加拍卖但无需参与竞拍，只需等竞拍结束，出现最高竞价后表示是否愿意以同等条件购买。如其不愿则视为放弃优先购买权，愿意则优先购买权人以此价格购得标的，最高竞价者不得再行抬高价格。

民法典释义书认为应当采用“跟价法”。但这会导致优先购买权人和一般竞拍人的法律地位实质上相同。鉴于民事强制执行中拍卖价格高低直接关系到申请执行人能在多大程度上实现债权，故其必须以最大限度实现拍卖标的价值为追求目标，适当限制优先购买权人利益也具有合理性。故强制执行中的拍卖，可以适用“跟价法”；非强制执行的一般拍卖，以适用“询价法”为宜。

（二）拍卖时数个共有人主张优先购买权的行使规则

《民法典》第306条规定，当数个共有人同时行使优先购买权时，应按照各自共有份额比例行使。该规则具有科学性。

在民事强制执行中，多个优先购买权人同时表示买受的，《民事执行拍卖规定（2020）》规定以抽签方式决定，《网络司法拍卖规定（2016）》规定由出价在先者竞得。一方面，以抽签或者最先出价规则确定买受人可能打破原共有物利用秩序，增加交易成本；另一方面，民事强制执行中的共有份额转让与正常共有份额转让并无差异，原则上可以适用《民法典》第306条之规定。故在民事强制执行中，应遵循上位法优先于下位法的规则，适用《民法典》第306条之规定。

五、结语

《民法典》新引入“共有房屋转让时按份共有人优先购买权”制度，同时在出租人将房屋出卖给近亲属时限制了房屋承租人行使优先购买权。优先购买权的行使期限一般应为“合理期限”。优先购买权性质采“附强制缔约义务请求权说”和“形成权说”，差别不大。“出卖人与第三人自行订立的买卖合同有效”规则具有合理性，出卖人和优先购买权人、第三人形成的双重买卖关系都具有可履行性，也可根据物权法定原则确定某些优先购买权具有对抗第三人的物权效力。出卖人侵害优先购买权所承担的赔偿责任应为违约损害赔偿责任。强制执行拍卖，优先购买权的行使可采用“跟价法”；一般拍卖则以“询价法”为宜。按共有份额比例确定数个共有人同时行使优先购买权的规则，具有合理性，在民事强制执行中亦应当予以适用。