侵权责任法的理论和实践忽视了被侵权人对侵权连带责任人的选择权，在民事实体法和程序法以及理论研究和司法实践操作上有不同的见解。司法实务不能正确适用《民法典》关于侵权连带责任的规则，违背了立法设立侵权连带责任保护被侵权人利益的初衷。对此，中国人民大学法学院杨立新教授在《被侵权人对侵权连带责任人的选择权》一文中，通过指出现有司法解释的错误，并对被侵权人对侵权连带责任人的选择权的理论依据和方法进行论证，旨在统一实体法与程序法、理论研究与司法实践的认识，纠正司法解释的不当规定，实现《民法典》的权利保护目的，保障被侵权人的合法权益。

一、被侵权人对侵权连带责任人选择权的法律规定及含义

（一）我国民法关于被侵权人对侵权连带责任人选择权的规定

《民法通则》第130条是我国第一次对共同侵权行为作出规定，对连带责任的规则没有规定，适用第87条关于连带债务的规则。《侵权责任法》对共同侵权连带责任规定在第8条、13条、14条。第13条规定了侵权连带责任中间责任及被侵权人的选择权，第14条规定了连带责任的最终责任及追偿权。《民法典》第178条第1款、第2款规定了适用于所有连带责任的规则。《民法典》合同编中关于连带之债的规定也适用于侵权连带责任，第518-520条规定了连带债务的具体规则，其中第519条第3款规定了连带债务的再次分配规则，可以直接适用于侵权责任纠纷案件。《民法典》的上述规定都可以适用于共同侵权的连带责任。

（二）被侵权人对侵权连带责任人选择权的概念界定

被侵权人对侵权连带责任人的选择权是指在共同侵权行为中，被侵权人对应当承担连带责任的共同侵权人享有的请求其部分或者全部承担损害赔偿责任的选择权。其基本特征是：第一，该选择权的权利人是被侵权人；第二，该选择权产生的要件是被侵权人受到共同侵权行为侵害和数个共同侵权人应承担连带责任；第三，该选择权的选择目标是承担侵权连带责任的责任主体，不同于选择之债对债务标的的选择权；第四，行使选择权的权利是一个侵权损害赔偿请求权；第五，该选择权的属性是形成权，并且兼有实体权利和程序权利的属性。

二、司法解释在被侵权人对侵权连带责任人选择权上的态度

最高人民法院司法解释对被侵权人的选择权的态度可分为如下几个阶段：第一阶段，司法解释未对共同侵权连带责任作出规定。最高人民法院1963年颁布的《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》和1979年颁布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》都没有关于共同侵权行为及连带责任的规定。第二阶段，司法解释对共同侵权连带责任作出初步规范。最高人民法院1984年颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条所确定的共同侵权连带责任的基本规则不够精准。第三阶段，否定被侵权人对侵权连带责任人选择权。2003年《人身损害赔偿解释》第5条否定了被侵权人对侵权连带责任人的选择权。第四阶段，《侵权责任法》和《民法典》对错误司法解释的纠正与司法解释的固执。《侵权责任法》第13条、14条改变了2003年《人身损害赔偿解释》第5条的不当规定，被侵权人的选择权得到尊重和保障。《民法典》第178条在肯定《侵权责任法》第13条和第14条的基础上，规则更为精准，适用范围更宽。但2020年《人身损害赔偿解释》第2条仍保留了2003年《人身损害赔偿解释》第5条的不当规定。

三、司法解释否定被侵权人对侵权连带责任人选择权的错误所在

（一）《人身损害赔偿解释》错误规定侵权连带责任规则的理论根据

司法解释起草者认为2003年《人身损害赔偿解释》第5条主要解决四个问题：第一，共同侵权人提起的损害赔偿诉讼的性质是必要的共同的诉讼；第二，被侵权人免除部分共同侵权人责任的效力采相对效力说；第三，确定共同侵权人之间具体赔偿份额；第四，法院应对被侵权人放弃对部分侵权人的诉讼请求的后果进行释明，并在法律文书中阐释清楚。2020年《人身损害赔偿解释》第2条包含的内容仍如上述说明，其理论基础为：如果被侵权人仅起诉部分共同侵权人，必要的共同诉讼不可分之诉的性质要求法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。

（二）对违反《民法典》解释的理论分析

第一，不能把共同侵权连带责任之诉解释为固有的必要共同诉讼。一方面，必须追加连带责任人全部参加诉讼违反实体法规则要求。另一方面，必要共同诉讼要求共同被告人必须同时被起诉，同时到庭，确定当事人之间的权利义务争议，但侵权连带责任诉讼不具有固有的必要共同诉讼的这一特点。第二，如何理解被侵权人放弃对其他连带责任人请求权。司法解释的内在逻辑推论是被侵权人起诉谁，就判决谁仅对其应承担的最终责任份额承担责任，没有被起诉或者追加的共同侵权人就视为被侵权人“放弃”对其的请求权，这样的推论有悖于《民法典》第178条和第518条的规定。第三，不追加即视为放弃请求权能够平衡共同侵权人之间的利益关系的说法是不正确的。在连带债务、连带责任中，义务人、责任人之间的利益关系本就是不平衡的，这正是为了区别连带责任和按份责任。债务人、责任人之间利益关系的不平衡是为了实现债权人、被侵权人与连带债务人、责任人之间的利益平衡。司法解释追求连带责任之间的利益平衡，却以牺牲被侵权人与连带责任人之间的利益平衡为代价，违背了《民法典》规定连带责任的宗旨。

（三）2020年《人身损害赔偿解释》第2条违反《民法典》规定的关键点

第一，解释的要害是否定了被侵权人对侵权连带责任人的选择权。该解释将侵权连带责任诉讼确定为固有的必要共同诉讼，被侵权人对侵权连带责任人的选择权被完全否定，使法律对被侵权人与连带债务人的利益倾斜保护丧失殆尽。第二，该解释的基本理论在于使实体法服从于程序法，但是程序法应当保障实体法的适用，2020年《人身损害赔偿解释》第2条摆错了程序法和实体法的正常关系，牺牲了被侵权人的选择权。

四、保障被侵权人对侵权连带责任人选择权的理论依据和具体方法

（一）保障被侵权人对侵权连带责任人选择权的主要理论依据

首先，侵权连带责任诉讼的性质为类似的必要共同诉讼。理由在于：第一，共同侵权连带责任诉讼的标的是共同的；第二，共同诉讼人一方不必全体一致参加诉讼；第三，被侵权人一旦选择部分连带责任人参共同诉讼，该案的判决对所有共同侵权人发生效力。其次，保障被侵权人对侵权连带责任人的选择权有重要价值。这样可以保障被侵权人实现侵权损害赔偿请求权的利益最大化、保障被侵权人实现损害赔偿请求权的诉讼负担最小化、保障全面实现侵权责任分担的矫正正义。

（二）保障被侵权人对侵权连带责任人选择权的具体方法

第一，废止2020年《人身损害赔偿解释》第2条规定。《民法典》关于连带责任、连带债务的规定已十分完备，应尽早将该条司法解释废止，保障《民法典》正确实施。第二，被侵权人是否行使对侵权连带责任人的选择权，应当实行当事人主义，由作为原告的权利人决定哪些侵权连带责任人作为被告，而不能实行法官职权主义。此外，确定被侵权人对侵权连带责任人的选择权，并非以追加全体连带责任人参加诉讼查清连带责任的事实为前提。即使出现没有全部侵权连带责任人参加诉讼就不能查清事实的情形，法官也只能建议原告追加其他连带责任人为共同被告，原告不接受建议的，由原告承担举证不足败诉的后果即可。第三，被侵权人放弃对部分侵权连带责任人的请求权须自愿而非强制。被侵权人放弃对部分侵权连带责任人的请求权与被侵权人不起诉部分侵权连带责任人为共同被告是两回事。选择权既然是被侵权人享有的权利，那么放弃该权利便必须由权利人明示放弃，放弃权利的意思表示禁止推定。不能以被侵权人不起诉某个侵权连带责任人且法官对其释明，即推定被侵权人放弃了对该侵权连带责任人的请求权。

五、结语

《民法典》第178条和第518条都明确规定了被侵权人对侵权连带责任人享有的选择权，不能采用任何方法予以限制，更不能予以剥夺。2020年《人身损害赔偿解释》第2条的规定违反《民法典》的规定，应当废止，并将侵权连带责任诉讼定性为类似的必要共同诉讼，坚持被侵权人对侵权连带责任人行使选择权的当事人主义，同时认定被侵权人放弃对侵权连带责任人的请求权必须有放弃的明示表示，不能以不同意追加共同被告的行为推定其放弃，损害被侵权人的选择权和实体赔偿权利。