独立董事是我国上市公司治理结构中的标准配置，但公司治理实践表明独董制度效用平平。长期以来，独立董事被贴上“花瓶董事”、“人情董事”等标签，监管机构及投资者对这一群体温柔以待，形成了“不求有功，但求无过”的局面。但近年来多起针对独董的法律责任诉讼提醒着我们，上市公司独董可能承担沉重的法律责任。沉重的法律风险所引发的责任焦虑已初显端倪：在无其他政策明显推动的背景下，2019年超过300名独董非换届性辞职。独董制度究竟能不能帮助上市公司完善治理结构、促进其规范运作？我国现行独董制度的问题到底出在哪里？对此，南京大学法学院教授曾洋在《重构上市公司独董制度》一文中，对现有的独董制度进行了反思，厘清了独董制度的理论基础、制度目标和规范体系，为上市公司独董制度的重构提出了建设性方案。

一、制度层面的反思：独董不应设计成全能型内部董事

（一）独董制度目标失位不恰当地催生了“全能型内部独董”

《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》（以下简称《指导意见》）对独董制度目标的表述过于宏观，缺乏对该制度目标的精准定位。从《指导意见》的具体规定看，我国将独董塑造成了能解决公司治理中所有问题的“全能董事”。一方面，独董除承担上市公司董事的一般职权，还有六项特别职权，其在权利、义务及责任方面全面超越公司内部董事。另一方面，原本应该外部化的独董在履职的内容与程序方面已完全内部董事化，并未体现其独立性。

（二）独董作为内部化的全能董事不符合公司治理的一般逻辑

我国已经建立了以股东大会、董事会和监事会三位一体的上市公司治理结构，同时还设置了独立董事制度；其中董事会是主要股东、经营管理者和执行者都在场的议事决策场所，容易形成内部人控制，因此在实践中往往流于形式。在前述公司治理格局下，试图再将独董塑造成内部化的全能董事不符合公司治理的一般逻辑。

第一，独董对公司治理并不十分了解也非完全在行，不应也无法全面介入公司治理的正常活动。第二，现有理论将独董定位为全方位的监督机构，这导致上市公司相应职能及机构重叠，其结果是削弱而非加强监督功效。就同样具有监督功能的董事会而言，在全体股东利益一致为常态的情况下，董事会并不是一个需要独董时刻盯防的对象，也很难想象独董的独立意见与主要股东相左的情况。就监事会而言，同样作为公司内部监督者，二者的职能重叠更甚。监事会成员对公司了解远胜独董，若其效能低下，应考虑改造监事会而非设独立董事。第三，独董因客观上的兼职性而无法真实行使其名义上拥有的权利，但却实质上承担与董事同等的义务，严苛的责任并不能起到逼迫独董全能甚至超能地履职的作用。

（三）独董不具备成为全能型公司内部董事的主客观条件

首先，主观上多数上市公司及独董仅认可独董的专业人士身份，而不认可其公司董事身份。此外，客观上独董不具备履行公司内部董事全部职责的条件。一方面，独董的兼职身份决定了他们的时间精力不可能保证其履行公司董事义务；另一方面，在现有薪酬水平下，要求独董履行公司董事义务并承担相应责任有失公平。最后，履职过程上，独董履职无法实现“全能型内部董事”之制度功效，其在实践中基本上只是一个“附议者”，很少对提案或决议提出相反意见。对上述问题，在理论支撑尚不明晰的情形下，仅对独董制度作简单修补无法解决其隐患。

二、监督上市公司控制权私人利益是重构独董制度的逻辑起点

“公司代理成本”理论认为：在股东囿于精力而将公司交由代理人掌管的情形下，美国公司法为了避免股权分散弱化股东意志建立独董制度，理论上解决的是“管理者剥削股东”的问题，制度目标是“降低代理成本”。值得思考的是，独董制度在股权分散或股权集中的公司中是否具有普适性？

（一）股权分散或股权集中的公司都存在管理层控制

股权分散型上市公司难以形成股权控制，管理层控制尤为明显；而股权集中型上市公司多同时存在利益取向一致的股权控制和管理层控制，但股权控制难以直接左右公司具体经营管理事宜，董事会的“内部人”控制更为突出。综上所述，上市公司不论是股权分散型还是股权集中型，反映在董事会的管理层控制都是存在的。

（二）控制权私人利益是公司治理结构中应引入外部监督机制的内控盲点

控制权私人利益理论将公司利益分为两类：一类是公司公共利益，即在公司正常治理构架下通过常规生产经营等活动获取的收益，对此没有必要再引入外部监督机制；一类是控制权私人利益，即公司控制人基于控制权为自己谋取的原应属于公司的利益，对此公司内部的自我监督已经失灵，需要引入特定的外部监督机制加以限制。

监督和限制控制权私人利益正是独董的制度目标。首先，股权分散或集中的公司都存在管理层控制和控制权私人利益，因此独董制度在两种类型的上市公司中都能适用。此外，独董制度的基本目标使得独董不需要介入公司公共收益的正常生产经营过程，故独董制度的构建应当坚持“弱董事性和强独立性”。

（三）上市公司控制权私人利益的主要攫取方式

控制权私人利益的攫取方式主要有以下四种。第一，隧道效应，即控股股东通过种种手段进行利益输送，如大股东占款、过度投资及兼并收购等。第二，关联交易，包含自我交易、关联方收购等。第三，篡夺公司交易机会，该行为可从竞业禁止的角度进行规范。第四，过度薪酬和在职消费，该行为是控制权私人利益的重要组成部分，但法律在这方面缺乏明确规定，对此可以通过外部监督机制予以有效规制。综上所述，控制权私人利益的攫取方式具有多样性和隐蔽性，为了维护公司利益、保护中小股东的合法权益，独董制度以此为制度目标具有合理性。

三、完善“强化独立性并弱化董事性”的独董制度供给

（一）独董制度供给的基本理论框架

目前我国独董制度的弱制度供给已经存在，但制度层次不够清晰，制度目标定位失当。独立董事法律制度的构建需要从制度目标、制度功能、制度供给三个方面依次进行。首先，根据控制权私人利益理论，独董的制度目标是监督和限制控制权私人利益。其次，作为公司外部监督机制的独董应与公司内部的监事会相区分，其制度功能在于借助上市公司信息公开机制完成独董的监督职能，也即独董的职责在于向证券市场公开监督信息，而非向证券监管机构作汇报。具体而言，独董不具有审查、裁判的功能，其行为限度在于以独立意见书的方式对具体事项的质询和判断结果予以公开；此外，独董的功能在于提出建议帮助决策而不是代替决策，因此并不享有决策权。最后，在制度供给方面应当重新设定独董的权利、义务及责任，使其在合理确定的职责范围内履职，并承担与义务匹配的责任。

（二）以“弱董事性和强独立性”为原则构建独董规范体系

“弱董事性”是指独董不必履行董事的一般义务和承担相应的责任；“强独立性”则是指独董在身份上、履职内容和履职过程上的外部性。为贯彻这种原则，可以从以下两个方面入手。

第一，独董选聘，包括独董的任职要件、选聘程序及薪酬支付。独董的任职要件可细分为董事资格、独立性条件和专业性条件，作为重点关注对象的独立性条件包括初始独立性和持续独立性两个方面。在选聘程序及薪酬支付方面，独董由股东大会选聘并由公司支付薪酬这一常规的市场化做法具有合理性。

第二，独董的职责，包括独董的职权范围、履职方式、履职要求等。独董的职责范围应当明确框定在发现并监督控制权私人利益方面，并通过兜底条款的设置应对现实的需要。独董的履职方式应以“监督→质询→建议→警示”的方式进行。在履职要求方面，独董履职仍应符合公司董事“忠实勤勉”的一般标准，具体判断应结合独董的知情权和对公司所提供资料的依赖性进行。

四、结论

尽管上市公司的公众性使得法律的提前干预成为可能，但依法提前介入的外部机制只能是应对特定事项，而不能干涉公司的正常运营，独董制度正是公司治理中适当的外部干预机制。区分公司利益结构的理论为独董制度提供了设定制度目标的理论依据，也即独董制度针对的只能是控制权私人利益，且其制度价值不受股权集中或分散的影响。我国应改变独董的全能型内部董事模式，着力构建独立的外部监督机制，综合反映独董的“弱董事性”和“强独立性”。独董制度的功能在于对公司各类信息披露文件中特定事项以事件判断的方式履行义务并承担责任，并且不再对此类文件的真实、准确、完整性承担全面责任。帮助上市公司合法经营并以此完善公司治理结构，才是独立董事制度的应有之义。