近年来，体外胚胎司法裁判案件游弋于“主体-客体”之间，迷困于“人-物”之分，出现“三同三不同”的司法困局：同案不同判、同判不同法（判决保护但适法依据不一）、同法不同权（适法依据相同但权利界定有异）。对此，广州大学法学院刘云生教授在《体外胚胎的权利生成与民法典保护模式选择》一文中，以近年来体外胚胎纠纷裁判文书为对象，追溯了“人-物”二分的历史语境，同时比较域外胚胎立法精神和司法判例，深入探讨了体外胚胎的问题由来、权利构成等问题，为司法裁判提供统一的适法参考和进路选择。

一、体外胚胎民事纠纷的司法难题与法律应对

（一）案由确定与权利（益）认定

近年来体外胚胎民事纠纷不断，因认定标准不同，导致了法律关系认定结果的不同。即便属于同一法律事实，各级人民法院确定的案由亦难归一统。以体外胚胎返还为例，有法院将其归为合同纠纷，但对其究竟属于保管合同纠纷，还是医疗服务合同纠纷的问题，则有不同观点。也有法院将体外胚胎视为保管物，确定案由为物权纠纷并判令医院返还原物。另外，夫妻离婚后对于婚姻存续期间内提供的体外胚胎的处理方式发生纠纷的情形，实际上属于侵权纠纷。例如离婚后女方单方植入胚胎受孕，可能涉及医疗机构侵犯男方生育权。

与案由确定类似，司法实务在权利（益）认定标准上也呈多元化趋势。法院侧重于从主体性权利（益）层面界定体外胚胎的法权属性，认为体外胚胎具有人格和人身的双重要素，理应归为人格权和亲权的保护对象。但部分法院将其界定为所有权客体，保管合同标的，或保管物，甚至将剩余胚胎定性为“医疗废物”。另有判决秉持学界“中间体”观念，界定体外胚胎为“人”和“物”的过度体，亦称“人格物”。

（二）司法困局及成因

体外胚胎纠纷裁判出现“三同三不同”的司法困局：同案不同判、同判不同法（判决保护但适法依据不一）、同法不同权（适法依据相同但权利界定有异）。

“三同三不同”司法困局的出现有三方面原因：1. 理论研究层面，近代大陆法系民法中的“人-物”二分理论引致体外胚胎法权定性定位的困难。2. 立法层面，关于体外胚胎所涉民事权利尚无明确文本规范，导致法官寻法适法困难。3. 实践层面，我国目前体外胚胎的技术实践呈现双向进路，既有以孕育生命为前提的生殖性的体外胚胎，也有研究性或治疗性的体外胚胎，作为可供研究的物化素材或救助生命的工具，这直接影响了体外胚胎法律属性的统一界定。比较之下，后两个原因属于次生性因素，真正引发司法困局的还是来自理论层域的分歧。

（三）问题由来与法律应对

由罗马法到近代以来的理性主义哲学思潮，“主体-客体”的哲学二分转换为法学上的“人-物”二分，成为现代体外胚胎界定三水分流的核心和源头。除部分国家将体外胚胎视为人之外，大部分国家将其置于物或中间体的范畴。整体而言，就生殖性体外胚胎而言，“人-物”的二元区分就是一种技术手段或逻辑区分，原则上不会影响法律对其进行强力保护。即便体外胚胎被法律界定为特殊的物，也并不妨碍比照人的标准对其进行特别保护。

二、体外胚胎的权利证成与谱系生成

（一）体外胚胎的权利证成

就其价值意义而论，体外胚胎理应归位于人法范畴，其语义链接的主体是作为自然人的供体提供者，其权利涵摄的是自然人的各项人格权、身份权。如此，对体外胚胎的保护实际上就是对人的保护，其体系化位置可以以主体权利纳入总则编和人格权编。就其工具意义而论，体外胚胎未植入、着床前，可以从技术上和逻辑上将其归位于特殊的物，由《民法典》人格权编和侵权法编第1183条第2款共同调整。由此，无论是属于人的范畴，还是属于物的范畴，生殖性体外胚胎都能进行体系归位并获得全方位保护。

无论是针对供体提供者，还是针对体外胚胎，权利最终指向的都是以人格和身份为核心要素的绝对权。就体外胚胎保护而论，其一，其具有至高无上性，体外胚胎的生命特质包蕴了人的尊严这一绝对价值；其二，绝对排他性，权利人之外的任何人，非经权利人同意且无法定违法阻却事由，不得侵害、限制、剥夺特定主体之人格权。

虽然将体外胚胎的权利定性为绝对权，但在权利行使过程中，并不意味着权利的绝对化。权利人行使权利尚需受限于法律的禁止性规定和公序良俗原则。

（二）人的界域及其权利构成

在民法典“人”的视野下，为最大程度尊重生命伦理和人格尊严，价值上和逻辑上都可以赋予权利人对生殖性体外胚胎享有人格性和身份性权利（益），具体见下：

（三）物的界域及其权利构成

既然体外胚胎涵摄了人格与身份，其作为“物”的权利即不得违背其绝对权本质。如此，亟需探讨并判明的问题有：

1. 体外胚胎能否作为所有权的客体？体外胚胎不宜作为所有权的客体。将其作为所有权客体不仅不符合民法典的价值立场和体系安排，不能体现体外胚胎作为特定物的应有地位，并且可能危及体外胚胎的生命伦理价值和道德共识，还可能与公共政策发生严重冲突。

2. 对体外胚胎享有的权利是否具有专属性？基于体外胚胎的人格属性，原则上对体外胚胎享有的权利应界定为专属权。但鉴于体外胚胎尚具有身份属性，在特殊情形下，可以允许胚胎提供者外具有亲缘关系的其他利益关联人对胚胎享有身份法上的权利。

3. 权利人对作为特定物的体外胚胎享有何种权利？权利人（主要为供体提供者）对作为特定物的体外胚胎享有保管权、监护权和处置权。

三、体外胚胎民法典保护的三种模式

针对体外胚胎“人”的属性层面，应采用人格权为主的保护模式；针对体外胚胎“物”的属性层面，可采用侵权法、合同法保护模式，通过侵权责任编第1183条第2款和合同编第996条进行辅助性保护。

（一）侵权法保护路径：《民法典》第1183条第2款的立法宗旨与适用条件

本条的立法宗旨强调体外胚胎的“特殊性”（以物理形式存在的可能的生命形态）及其与供体提供者等权利人的精神、人格、身份关联，进而对其进行特别保护（可主张精神损害赔偿）。

针对本条的适用条件，其一，体外胚胎与人格权、身份权息息相关，具有绝对权性质，一旦侵权事实发生，无论加害人是否有过错，都应承担侵权责任。其二，就损害标准而言，作为特定的物的体外胚胎承载了人身权利，一旦毁损灭失，即构成实际损害，且直接引致人格、身份利益的丧失和严重的精神损害。其三，在认定损害程度和精神损害赔偿标准时，可参考：胎儿死亡比照正常人死亡精神损害赔偿金酌减，体外胚胎灭失赔偿比照胎儿死亡精神损害赔偿金酌减。其四，民法典实施过程中，尚需对该款进行统一解释，防范法官过度“造”法。

（二）合同法保护路径：《民法典》第996条的适用空间

《民法典》第996条为体外胚胎提供了合同法保护路径。当事人可以在第186条和本条中选择适用，如选择本条，权利人仅需选择违约之诉同时附带精神损害赔偿，从而强化人格权保护并减轻讼累。

本条要求双方之间存在合同关系（委托人与医疗机构之间或者委托人之间）且出现责任竞合；并且以违约侵害人格权、身份权并造成严重精神损害为前提。举证责任上，只要医疗机构的行为构成违约即应视为有过错或过失，同时考虑医疗机构违反第1222条产生的推定过错和举证责任倒置，从而实现本条的立法目的。

（三）人格权保护路径的几个特殊问题

1. 是否能够放弃人体胚胎？虽然强调体外胚胎的特别保护，但在特殊情况下，如人体胚胎存在瑕疵、夫妻离异或拒绝生育、女性年老或死亡，权利人有权利选择放弃。

2. 是否适用人格权保护禁令条款？体外胚胎既然具有“人”的属性且涵摄权利人的人格权、身份权，人格权禁令可以适用。

3. 相关权利是否可以移转？体外胚胎所涉人格权、身份权具有专属性。作为专属权，不仅本权不得让与、继承，基于本权而产生的请求权亦不得转让、继承。但如果该项专属权及其相应请求权已经通过诉讼方式行使，或已通过契约达成承诺，由此产生的精神损害赔偿金即与普通财产权无异，具有可移转性，可转由利害关系人行使。

四、结论

我国《民法典》并未就体外胚胎的法律属性作出明确界分，但结合文本解释和体系解释，《民法典》对于生殖性体外胚胎更注重其“人”的属性。事实上，无论是“人”的主体性界定，还是“物”的体系性安排，民法典对生殖性体外胚胎所涉权利（益）都提供了人格权保护为主、合同法、侵权法保护为辅的体系化模式，后续单行法、特别法应当在此基础上细化、强化、深化。