我国《民法典》规定了五种法定优先购买权，但未规定约定优先购买权，以往的理论研究也集中在几类法定优先购买权上，对约定优先购买权问题研究不多，导致法院在审理约定优先购买权纠纷案件时无所适从。对此，中国政法大学民商经济法学院戴孟勇教授在《约定优先购买权的理论构造和法律适用》一文中，对约定优先购买权的法律意义、设立方式、法律性质、法律效力、可转让性、行使条件、行使期限、行使方式等基础理论及法律适用问题进行了探讨，以期建构约定优先购买权的理论框架，为法院裁判约定优先购买权纠纷案件提供合适的法律路径。
一、优先购买权的法律意义
约定优先购买权是指当事人通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立的优先购买权。基于意思自治原则，当事人在交易上有必要时可以通过约定设立优先购买权。从解释论来说，既然现行法未明确禁止当事人约定优先购买权，那当事人的约定如不违反法律的强制性规定及公序良俗，自应承认其效力。
从经济功能来说，它服务于优先购买权人的两种利益：一是取得利益，通过为优先购买权人约定一个优先购买权，可以使其获得将来在所有权人转让该物时自己能够迅速取得的机会；二是防御利益，优先购买权人可借其阻止第三人加入某个共同体或者阻止第三人取得标的物。但优先购买权人的取得利益，仅与防御利益相结合，才能得到保护。如优先购买权仅服务于防御利益，优先购买权人无必要行使优先购买权，因为只要标的物保留在受限制的人员范围内即可。此外，约定优先购买权还具有减少对某些法定优先购买权的适用范围的争议、贯彻落实中央或者地方政府的特定政策的功能。
二、约定优先购买权的设立方式
（一）通过合同设立优先购买权
合同是最常见的设立约定购买权的方式。设立优先购买权的合同可以包含以下内容：赋予一方当事人或第三人优先购买权、为合同附条件或附期限的约定、优先购买权取得有无对价、优先购买权的存续期间、义务人的违约责任和有偿优先购买权人的违约责任。
我国现行法对于设立合同及其形式未作特别规定，故其形式应当适用《民法典》第469条第1款，也即可以采用书面形式、口头形式或其他形式。但法律对某些特定合同有书面形式要求的，在这类合同中设立优先购买权，也应采用书面形式。除另有约定外，优先购买权自合同生效时成立。
（二）通过遗嘱设立优先购买权
约定优先购买权可以通过遗嘱设立，这种优先购买权主要服务于优先购买权的防御利益，可以阻止标的物落入第三人之手。当事人通过遗嘱设立优先购买权的，应当采用《民法典》规定的遗嘱形式。除遗嘱中另有约定外，优先购买权自遗嘱生效时成立。遗嘱中可以约定优先购买权的存续期间。
（三）通过公司章程设立优先购买权
我国《公司法》允许有限责任公司章程对股权转让另作规定，这意味着公司章程不仅可对各股东是否享有优先购买权及其优先购买权的顺位另作规定，还可为股东之外的第三人设立优先购买权。通过公司章程设立优先购买权，应当遵循制定和修改公司章程的法定条件及程序，除章程另有规定外，约定优先购买权自公司章程生效之日起成立。
三、约定优先购买权的法律性质及效力
（一）约定优先购买权的法律性质
德国法上关于债权性优先购买权的法律性质有要约说、附双重条件的买卖合同说、形成权说三种代表性理论，目前通说采形成权说。物权性优先购买权则兼具物权和形成权的两面性。我国关于优先购买权性质的讨论主要是围绕法定优先购买权进行的，其中最有影响的是附强制缔约义务的请求权说和形成权说。法定优先购买权和约定优先购买权的成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故对二者的法律性质应当作统一解释。前述两种学说相比，形成权说更胜一筹。附强制缔约义务的请求权说不仅难以解释强制缔约义务的来源，也无法圆满解释优先购买权的行使期限的问题。如采形成权说，优先购买权的行使期限就可适用除斥期间制度。
（二）约定优先购买权的法律效力
在我国，由于缺乏合适的手段予以公示，约定优先购买权只能在义务人与优先购买权人之间产生法律约束力，不能对抗第三人。这主要是由合同相对性所决定的。司法实践中，优先购买权人主张撤销义务人与第三人之间的合同或者确认该合同无效，均于法无据，这实际上承认约定优先购买权不具有对抗效力。
四、约定优先购买权的可转让性
关于优先购买权可否转让和继承，即有无可转让性的问题，各国法律的规定不尽相同。总体来看，约定优先购买权原则上不具有可转让性，除非当事人另有约定。我国现行法未对约定购买权及其转让、继承问题加以规定，可参考比较法的规定，解释为除设立行为另有约定外，约定优先购买权不得转让和继承。理由在于：一方面，约定优先购买权往往基于特定目的设立，具有较强的人身信赖因素；另一方面，大多数形成权都不具有可转让性。在设立行为允许转让约定优先购买权的情况下，对其转让可以类推适用债权转让的规定。
五、约定优先购买权的行使规制
（一）行使条件
从实务情况来看，当事人通常会在设立合同中约定如下两个优先购买权行使条件：一是义务人出卖标的物；二是优先购买权以同等条件表示购买。如果当事人仅在设立行为中约定一方享有优先购买权，未提及行使条件，则可以采用类推适用方法确定其行使条件。
应当注意在强制拍卖中不应当允许行使约定优先购买权。理由在于：一是为保护约定优先购买权人的私益改变通常的拍卖竞价规则，可能损害申请强制执行的债权人的利益，缺乏正当性。二是约定优先购买权因缺乏公示手段无法取得对抗第三人的效力，如果允许在强制拍卖中行使约定优先购买权，等于承认了其具有对抗效力，难免自相矛盾。基于同样的理由，在任意拍卖中也不应允许行使约定优先购买权。
（二）行使期限
约定优先购买权的行使期限与存续期间都是对该权利的时间限制，但存在重要区别。二者在法律性质、起算点、期间长度上均有不同。关于优先购买权的行使期限，如果当事人有明确约定，应依照其约定。在设立行为没有指定行使期限的情况下，根据诚实信用原则，优先购买权人应当在知道或应当知道义务人与第三人的买卖合同之日起的合理期限内行使。对于合理期限的认定可以采用与按份共有人优先购买权的“合理期限”相同的标准。优先购买权人未在行使期限内行使约定优先购买权的，该权利即归于消灭。
（三）行使方式
优先购买权既包括法定优先购买权，又包括约定优先购买权；既可以在诉讼或仲裁程序外行使，也可以在诉讼或仲裁程序中行使。《民法典》中同属形成权的解除权制度架构与此类似，故约定优先购买权的行使方式可以类推适用约定解除权的行使方式。其一，权利行使应当通知义务人，义务人对行使优先购买权的行为有异议的，任何一方均可请求法院或仲裁机构确认行使行为的效力。其二，优先购买权人未通知义务人，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张优先购买权的，法院或者仲裁机构应当依法确认行使行为的效力。
（四）行使效果
关于约定优先购买权的行使效果，只能借助于其形成权性质，在形成权理论框架内进行解释。通过将约定购买权的行使方式类推适用解除权的行使方式，结合形成权赋予权利人可通过单方意思表示设立、变更、消灭法律关系的法理可知，自行使优先购买权的意思表示到达义务人之时起，就在优先购买权人与义务人之间成立以义务人与第三人的买卖合同中约定的同等条件为内容的买卖合同。优先购买权行使约定优先购买权人后，义务人与第三人之间的买卖合同原则上不受影响。在双重买卖中，约定优先购买权不具有对抗第三人的效力，故应根据双重买卖的一般规则处理。
六、结语
我国民事立法迄今未规定约定优先购买权制度，这导致实践中发生的各类约定优先购买权处于无法可依的尴尬局面。在这种法律背景下，法院审理优先购买权纠纷案件，应根据当事人意思表示的内容，结合其形成权性质和形成权相关理论，利用填补法律漏洞的方法确定约定优先购买权的行使规则，为妥善裁判此类案件提供充足的法律依据。
|
