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陈天昊:法国行政法的法典化:起源、探索与借鉴c
发布时间:2021.12.31    新闻来源:山西省法学会   浏览次数:

法国行政法的法典化:起源、探索与借鉴

陈天昊

(清华大学公共管理学院副教授,清华大学法学院兼聘副教授,法国波尔多大学公法学博士)

[摘 要]:法国行政法对法典化发展路径的选择,根源于对其传统判例法发展路径的反思。在行政法发展的初期,判例法发展路径能够克服成文法的规范分散、填补成文法的规范空白并避免与行政机关的直接冲突。然而,进入20世纪下半叶,判例法已日益无法满足民主性及体系化要求,法国改革者决定通过法典化重建清晰、稳定的行政法规范体系,以提升行政法规范面对社会公众的可接受性与可理解性。法国行政法之法典化的发展,先后经历了行政汇编模式、立法审议模式与特定法令模式,其对法典内容的编排乃基于判例规则形塑成文规范,调适成文规范嵌入目录结构,并划定法典边界协调内容交叠。借鉴法国行政法之法典化经验,我国行政立法领域之法典化应当明确以实体优化为主兼顾形式优化之目标;并采用不同组织形式分别编纂行政纲领性法典与行政领域性法典;对编纂之范围应当选择存量规范分散但同质性较强的领域进行法典化;并应引入结构性十进制编码完成条款整合;在法典编纂结束后,应由全国人大常委会法工委与司法部协作完成对于增量规范的持续嵌入。

[关键词]:法国行政法;法典化;民法典;判例法

一、引言

法国作为大陆法系国家的代表,常被视为法典化的故土。如亨利三世(Henri III)就曾于1579年以查士丁尼法典为范本颁布布鲁瓦特别法令(l’ordonnance de Blois de 1579),将法兰西王国的法律规范汇编成典。大革命之后,拿破仑主持编纂《法国民法典》,此被誉为法国的“民事宪法”,为后世民事领域法典化树立典范。但是,不同于民事领域的法典化传统,法国行政法一直被视为以判例法为主导:“法国是一个成文法国家……而在行政法中,先例可以说起到主要作用”。1914年,法国20世纪最重要的公法学家杰兹(Gaston Jèze)教授甚至宣称:“没有行政法典,这对于法国公法的发展而言是幸运的。”

然而,进入20世纪中叶,法国立法者仍然决定逐步开启行政法领域的法典化进程。1948年5月10日,法国成立了“法典化研究及规范文本简化高级委员会”(commission supérieure chargée d’étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires),以推进法律体系的全部法典化(codifcation globale),这自然涵括了行政法领域。经过半个多世纪的法典化努力,至2010年底,法国共颁布生效58部法典。法国行政法学者也已观察到,虽然行政法的核心概念与底层逻辑仍然根植于判例体系,但是对于行政法领域的绝大多数议题,成文法规范在法源数量上已经占据主导地位。2015年《公众与行政机关之关系法典》颁布,其第L. 240-1 条至第L. 243-4条对原本主要由最高行政法院之判例构筑的行政行为撤回、废止制度进行了重构和发展,有学者不禁感叹,最高行政法院于2001年10月26日作出的经典判例Ternon已成“永别”(Adieu)。

总之,发端于19世纪,跨越20世纪,法国行政法经历了由判例法之发展路径向法典化之发展路径的转轨。面对这样的转轨,我们可以提出两方面的疑问:第一,如果判例法成就了法国行政法的早期辉煌,那么法国行政法又为何最终选择了法典化的道路?第二,由20世纪中叶至今,法国在行政法领域是如何开展法典化探索的,以至于其能够取代,进而超越传统之判例法发展路径?在我国即将开启行政立法领域法典化进程的关键节点,对上述系列问题的思考将能够为我国行政立法领域的法典化提供有益借鉴。

二、判例法的发展路径

自19世纪末到20世纪中叶,法国行政法以判例法为主要发展路径。此一方面帮助法国行政法发展成为独立的部门法体系,另一方面,也正是基于对判例法之发展路径的反思,法国行政法才于20世纪下半叶开启了法典化的进程。

(一)判例法的路径选择

当威戴尔(George Vedel)教授于1970年回顾法国行政法的发展历程时指出:“一个不容置疑的事实是,法国行政法是判例法体系,其判例法的性质并不是因为其根据判例作出的判决比根据法律条文作出的判决的数量要多,而是体现在‘质’上,即判例法相比成文法更多地关系到行政法的结构问题。”简言之,法国行政法的结构性问题皆由最高行政法院之判例所规定,这奠定了其判例法属性。而此种判例法属性之所以能够在法国行政法的诞生之初得以确立,主要基于判例法体系相比于成文法体系在下述三方面的优势。

1.克服成文法的规范分散,提炼行政法的底层逻辑

19世纪初,法国立法者也曾广泛介入行政法领域创制规则,然而“立法者的介入往往是根据当时的具体情势采取的直接反应措施,因而缺乏基本的系统性,大量的特别立法会导致拟调整的问题缺乏统一的根基”。而且行政领域的立法还会受到政治博弈的影响,“如果行政法是纯粹地由立法决定,那么我国(法国)政治生活的不稳定必将导致行政法成为牺牲者”。简言之,行政领域立法规范的分散性(fragmentaire)使得仅依靠立法难以支撑行政法发展出逻辑自洽的核心概念、基本原则与框架结构,而这项工作在19世纪下半叶至20世纪初便是由最高行政法院通过具有延续性的判例累积来完成。

以法国行政诉讼受案范围为例。大革命之后,立法者曾尝试为其受案范围划定明确的边界,然而,在议会辩论时,很多议员认为“这是一件太困难的事,不可能由一部法律来划定行政诉讼的范围”。于是退而求其次,在1845年7月19日法律中明确列举了近百项基于既有法律法规保留给行政诉讼管辖的案件类型,但这仍然没有穷尽,因为“每一部行政性法律都会给行政诉讼的大厦加入一块石砖,所以不可能建立一个包括所有管辖案件的列表,它们是不可数且持续变动的”。正是因此,最高行政法院副院长拉斐尔(Laferrière)认为,有必要在法定的受案范围之外,进一步去探索基于争议行为之本质(par leur nature)而划定受案范围的可能。其在19世纪下半叶出版的《行政审判与诉讼救济论纲》中,便根据最高行政法院的系列判例提出了高权行为(actes de commandement)与管理行为(actes de gestion)之区分。前者乃指“行政机关作为高权拥有者执行法律法规的行为”,后者则指“对公共财产的管理及应用行为”,划分二者的关键在于争议行为是否具有公共权力属性(puissance publique):当涉案争议乃由高权行为引发时,便属于基于其本质而应纳入行政诉讼受案范围的对象,而若涉案争议是由管理行为引发的,便不属于行政诉讼的受案范围。这便首次为行政诉讼的受案范围提供了统一而明确的标准。此后,随着19世纪末至20世纪初警察国家向福利国家的转变,“公共服务”(service public)理念逐步得到确立,这进一步推动了上述传统标准的转变。1873年权限裁判法庭裁判的“Blanco”案中,法官基于“公共服务”标准将一项属于管理行为的争议纳入了行政诉讼的受案范围,此后最高行政法院又连续适用该判断标准作出裁判,这推动了行政诉讼受案范围之标准的发展,使得公共服务之目标逐渐取代了公共权力之行为在20世纪初成为划定行政诉讼受案范围的核心标准。

可以看到,正是得益于最高行政法院判例在时间上的延续性,才使得行政法运行的底层逻辑能够持续累积、逐步呈现,行政法的体系化构建才得以可能,从而在一定程度上克服了成文法的规范分散。正如威戴尔教授所言:“如果说我们的行政法区别于宪法实现了持续的进步,那这一定是归功于其判例法属性(caractère jurisprudentiel)。”

2.填补成文法的规范空白,回应行政法的制度需求

法国行政法的发展实践还表明,对于立法者而言,需要更高强度的社会需求(intensité de la demande sociale)才可能驱使推动制度变革。简言之,在行政法领域,“立法者对行政法议题仅抱有低程度的敏感性”,这便使得行政法官成为了推动行政法制度变革的先锋力量(Avant-garde)。究其根本,这至少源于两方面的原因:首先,行政法官无法选择提交到他们面前的案件,因而能够借助裁判快速回应制度需求,而立法者对于推动何种制度改革则有裁量的空间,“法律文本的介入往往服从于政治时机(opportunité politique)”,“有时立法者会倾向于自我克制,而将问题交由法官来应对,以避免导致过于激烈的反应”。其次,行政法官同时也是“深浸入行政事务的专家”,“因而一直被视为比任何人(特别是比立法者)都更了解应当如何对行政事务的实体及程序问题进行裁判”,这也赋予了行政法官相比于立法者推动行政法领域改革更强的专业正当性。

以公务员罢工制度的改革为例。1948年7月,法国公务员系统发生大规模罢工,内政部长要求所有办公室主任(Chief de bureau)级别以上的公务员立即停止罢工恢复工作,但却遭到拒绝。罢工结束后,各地省长决定对拒绝服从停止罢工命令的公务员予以纪律处分,6位受到处分的办公室主任向最高行政法院提起行政诉讼,主张1946年第四共和国宪法规定了罢工权,因此行政机关不应以参加罢工为理由对其进行纪律处分。最高行政法院审理后指出:“宪法序言规定罢工权应当在法律规定的范围内行使,因此立宪者乃是希望邀请立法者对维护职业群体的利益与保障公共利益之间寻求平衡,前者乃通过罢工权的行使来实现,后者则是罢工权行使所可能伤害的对象。”然而,在当时的政治背景下,立法者一直未对公务员系统的罢工权应当如何行使予以明确规范,这便将最高行政法院置于“无法可依”的境地,从而不得不进行规范创制以回应制度需求。最高行政法院遂判决指出:“对罢工权予以规范的立法缺失并不应当导致排除对该权利行使的全部约束,相关约束应当旨在避免该权利的滥用或者导致对必要公共秩序的伤害。因此,在当前的立法情况下,应当由政府,即各项公共服务的负责机关,自行确立各自公共服务领域对罢工权应当采取何种性质及何种程度的限制,该限制性规定应当接受行政法官的监督。”由此,最高行政法院便基于公共服务应当持续提供之基本原则,在立法者未介入调整的领域填补规范空白,从而及时回应了行政法的制度需求。

3.避免与行政机关的直接冲突,推动行政法的制度变革

行政法官以判例为主要行为手段,这使得其在回应制度需求时还能获得较强的灵活性,避免与行政机关发生直接冲突。这一方面表现为,行政法官作出裁判时会以更弱的“挑衅性(provocante)”及更强的“潜伏性(insideuse)”之方式融入变革需求。如威戴尔教授就曾概括指出:“行政法官为了扩大自己的监督权或强化对相对人的保护,可能既判决支持行政机关的诉求,又在裁判说理部分融入相比于现行法更富自由内涵的法律原则。这便能够弱化行政机关的反对,因为新的原则虽然得到确立,但却并不会在该案中导致对行政机关不利的执行后果。”不仅如此,另一方面,判例的语言模式相比于成文法规范更为晦涩,难以被公众所理解,这也降低了行政法官推动制度变革对行政机关所可能产生的压力:“行政机关会更容易接受判例规范,因为行政法官不会公开地、因而带有挑衅性地要求行政机关服从一条新的规则,而立法规范却常常如此。”

以不动产征收制度的改革为例。1966年政府决定推动里尔市的城镇化建设,为此需要征收并拆除当地的88座房屋以建设城郊大学城。法国住房与建设部发布命令肯定了该项计划构成“公共利益”(utilité publique),地方政府遂获得依法征收拆除的权力。然而,当地居民协会对此征收决定不满,认为该征收活动的成本过于高昂,遂提起行政诉讼要求最高行政法院撤销征收决定。最高行政法院于1971年5月28日作出判决,该判决一方面在结果层面否定了当地居民的诉讼请求,支持了住房与建设部对涉案征收活动构成“公共利益”的认定,但是另一方面,在其说理部分,最高行政法院“潜伏性地”增加了行政机关的义务,提出:“只有当征收活动对私人财产权导致的伤害,与其带来的财政成本及对社会秩序可能引发的不便综合来看不会超过该征收活动所带来的收益时,该征收活动才可能被视为符合‘公共利益’。”这一裁判说理便科以了行政机关在进行征收活动之前开展多元利益之间“成本—受益”分析的新的法律义务。负责本案的政府专员Braibant在评述意见中发掘了该项新的制度要求:“未来不再是行政机关及公共利益与私人财产权的简单对立,相反,在征收人与被征收人身后潜藏着日益复杂的利益情况……因此,必须将该活动的不利与有利进行权衡,正如经济学家所言的那样,权衡其成本与收益。”自此之后,最高行政法院便开始逐步强化对征收活动中行政机关如何实施多元利益之间的“成本—收益”分析的合法性审查,由此,重要的制度变革便以此种“无声”的方式得到推进,而未受到行政机关的激烈抵制。

总之,在19世纪至20世纪的法国行政法发展历程中,判例法相比于成文法表现出了更高程度的延续性、回应性与灵活性。这使其能够发展出一套区别于普通法而专门适用于公共行政活动的特别法,即作为“个人寻求正义的希望与行政体系所能接受的正义之间之平衡”的行政法,从而逐步完成了被威尔(Prosper Weil)教授称为“奇迹”的工作:“国家权力自愿地接受法的约束。”

(二)对判例法路径的反思

法国行政法的判例法发展路径也一直受到质疑。最为核心的诘难在于两点:第一,由法院发展行政法是否具有充分的民主正当性;第二,通过个案裁判累积而形成的行政法是否会失去其体系性。随着时代的发展,对上述两点的持续追问,逐渐催生了法国行政法由判例法体系向成文法典化的路径转轨。

1.是否缺乏民主正当性?

最高行政法院的判例并非民选代表的产物,但却取得了与立法相当的规范效力,这使得法国行政法的民主正当性受到质疑。对此质疑,瓦宁(Marcel Waline)教授曾于1950年予以系统回应,其核心观点在于:“行政法官与立法者都处于同一时空之中,双方并非没有交流,前者作出的判例很快就会被后者所知晓。所有的裁判都会导致某一方的不满,其就获得了相应的动机去推翻这个裁判。……尤其是行政机关,若其反对某个判例,其具有充分的能力准备一份立法草案向立法者提出(以颠覆最高行政法院所作判例)。”而梳理立法者对最高行政法院之裁判的态度可以看到:“在实践中最为常见的情况是,很少有支持或反对某项最高行政法院判例之法律草案或议案向立法者提出”,“这难道不构成立法者对判例的默认(approbation tacite)?”威戴尔教授也支持了这一观点:“判例的规范创制权乃被政治机构和法律机构所普遍接受”,“如果称其为‘篡权者’(usurpateur),那也是被邀请(convié)并被期待(on compte sur lui)的”。

然而,进入20世纪下半叶,一项根本性的转变在于,代议制民主的正当性日益让位于公民对行政事务的直接参与,这便提出了关于民主理念的更高要求。如Auby所言,在当代“有必要提高公民与行政机关之间关系的民主性”,这“要求一种更为开放、更加透明且更具协商性的程序概念”。此便导致判例法体系的核心缺陷真正暴露,威戴尔教授将其概括为:“判例法是一种秘密法(un droit secret)”,即只有法学家能够读懂而为社会公众难以理解的法。在法国行政法的发展之初,其对话的主要对象是行政机关,判例语言相比于立法语言的“晦涩”成为了其独特的政治优势。而在公众参与、直接民主成为社会主流诉求的背景下,相比于判例法之规范内涵需要多层解码,成文法的意义则要清晰直白得多,“立法条文虽然无法给普通公众全部的法律知识,但其所传达的法律信息已经足够其满足主要的实践需求”。概言之,就法的可接受性(accessibilité)与可理解性(intelligibilité)而言,判例法体系必然愈加难以适应现代社会的需求,因此“需要寻找恰当的时机,将判例法的规则由立法进行确认”。

2.是否缺乏体系化构建?

法院的裁判都是在个案情境下对具体争议的处置,这也使得基于该争议处置所生发出来的规则可能仅具有个案的效度,那么如何由个案规则的累积创建出完整的行政法体系呢?面对该质疑,法国行政法学家的核心观点在于,虽然以个案分散的判例为基础,但是行政法官与法学家所组成的共同体能够负担对分散的判例予以整合塑造的职责。如杰兹教授在1914年就指出:“法学理论家的最为重要的角色,就应当是从判例中发掘规则,将其排列,并赋予其清晰而明确的结构。”换言之,乃由法学家承担了对分散裁判予以体系化构建的工作。不仅如此,黑韦尔(Jean Rivero)教授还指出,其实最高行政法院自身在进行裁判时也在持续进行着体系化的构建:“所有的判例其实是持续体系化构建的产物(systématisations successives),……政府专员一次又一次地从判例中提炼出稳定的范式(formules)。”归结而言,法的社会功能便在于提供稳定的规范预期,“如果法官的判决都仅仅依据自己的个人印象,那么法早就‘死亡’了(mort du Droit)”。换言之,法国行政法的持续发展本身就表明,其自身存在着一套能够整合重塑规范体系的机制,法学家与行政法官的协作便保障了该项机制的正常运作。

然而,进入20世纪中叶,法国行政法的发展开始遭遇危机。“从20世纪40年代开始,法国行政法开始失去其统一性与清晰性(toute unité et tout clarté),没有任何人能够准确知晓哪些要素能够决定在何种情况下适用行政法以及纳入行政诉讼管辖。”1952年,罗巴德尔(André de Laubadere)教授甚至宣称:“我们必须承认,法国行政法进入令人不安的危机之中。”此危机的爆发便提醒着法国行政法之传统体系化构建机制的失灵。导致此种失灵的核心原因在于,随着时代的发展,行政法所面临的规范环境已经变得日益复杂,以至于由行政法官与法学家协作的体系化机制难以应对。一方面,进入20世纪中叶,公法与私法的融合逐步加深,典型的例证便是行政协议制度的快速发展,而仅由行政法院似再难以整体协调公法与私法的复杂关系,最高行政法院在1910年Thérond案之后对于行政协议识别标准的反复调整便是例证;另一方面,进入20世纪下半叶,国内法体系与国际法体系之间的融合亦逐步提升,虽然最高行政法院仍然能够通过判例协调二者的关系(如1989年Nicolo案),但此类事务显然需要更高的政治权威来整体应对。正因此,法国行政法学家已经观察到,自20世纪中叶开始,立法者已经开始通过单行法频繁调整行政法议题。然而,服从于政治时机且针对具体议题的立法规范亦难以完全克服自身的分散性,相反导致了成文规范的过度膨胀(prolifération désordonnée)。长篇累牍的细致条款不仅未能缓解行政法的不确定性,而且还进一步增加了社会公众理解行政法的难度。

总之,当历史的篇章翻入20世纪下半叶,重建清晰、稳定的行政法规范体系,提升行政法规范面对社会公众的可接受性与可理解性变得日益迫切。而这不仅需要立法者的积极介入,更为根本的,还需要推动成文法与判例法的理性整合,即推动行政法领域的法典化。这一意图在1948年5月发布的旨在成立“法典化研究及规范文本简化高级委员会”之行政法规中有清晰的表述:“多元、繁复且难以整合的规范文本使得法律制度失去了其应有的便利性和清晰性。这使得行政相对人难以不忽视法律,其或是必须求助于专业的法律职业人员,而此法律职业人员提供的服务也日益无法满足全部的需求,亦或是需要在企业内部设立专门的法律服务机构,而这也会提高交易的成本。对于公务员而言,他们也苦于立法的迷宫(dédale)而需要牺牲宝贵的时间去确定应当适用哪些规则以及其效力范围。最后,行政法官与司法法官也被要求去裁断越来越多的纠纷。因此,为了最终解决上述问题,有必要开展广泛的法典化工作,将所有现行的立法规范与行政规范进行全面的法典化。”由此,法国行政法便吹响了向法典化之发展路径转轨的号角。

三、法典化的改革探索

如玛德瑞拉(Bernardo Giorgio Mattarella)教授所概括的那样,当代之法典化,乃旨在“发展适合于公民所理解和使用且便利其查询的法,推动法规范内部体系的逻辑自洽,以确保法律关系的安定性”。因此,重建清晰、稳定的行政法规范体系,提升行政法规范面对社会公众的可接受性与可理解性,乃构成法国推动行政法领域法典化的核心目标。此目标亦被法国宪法委员会在1999年第99-421号决定中所宣示而被赋予了宪法价值。回顾法国行政法之法典化的改革探索,我们将会看到,上述目标乃贯穿法国对法典化模式的选择,及其对法典内容的编排,此两方面共同构成了法国在行政法领域推进法典化的改革探索。

(一)法典化模式的选择

就模式选择而言,法国行政法学者首先明确区分了两种意义上的法典化:在第一种意义上,“从优士丁尼法典到拿破仑法典,皆为对既有法律体系的全面革新”,此种法典化乃是指立法者对规范体系的彻底重建。而“在第二种意义上,法典化仅指向一种针对规范体系更为有限的理性化努力,即对既有规范的整理(un mode d'agencement du droit existant)”。需要明确的是,20世纪中叶以来的法国法典化工作,皆是在第二种意义的法典化概念之下的展开。如“法典化高级委员会”报告人古约梅尔(Mattias Guyomar)所言:“‘伟大法典’(grands codes)的时代毫无疑问已经结束”,而在当前我们所能做的,乃是推动对既有法律、行政法规的整理与重构(codifier à droit constant)。在此后的法典化实践中,我们进一步观察到,以对既有法律、行政法规的整理与重构为基础,立法者还会伺机推动既有规范体系的部分实体优化(réformes parcellaires)。

回顾法国自1948年以来的法典化历程,其具体呈现出三种工作模式的迭代。

1.行政汇编模式

自1948年成立“法典化研究及规范文本简化高级委员会”,到1989年该委员会改组为“法典化高级委员会”(Commission Supérieure de Codification,下文简称CSC)之间,法国行政法之法典化主要表现为行政汇编模式(codification administrative)。所谓行政汇编,乃是指由中央行政机关将特定领域的既有法律、行政法规进行整理汇编,并通过颁布行政法规的方式对法典予以公布。

此种模式的优势在于工作的高效快捷。从1955年至1989年,便有50余部法典颁布生效。但其不足体现于两方面:第一,由行政机关进行法典汇编,其仅有权对既有行政法规之内容予以修改,而无权代替立法者对既有法律之内容予以完善,从而难以推进相关规范体系的实质优化;第二,在行政机关进行法典汇编后,被编入法典的原行政法规随即废止,然而被编入法典的法律则仍然独立存在,并不会因为法典的颁布而对未来失去效力,这便导致法典中的法律条款与法律原文本同时并存,二者皆发生法律效力,此徒增了规范体系的复杂性,也就无法达成规范体系之形式优化的目标。面对上述不足,1989年法国改组建立“法典化高级委员会”,行政法之法典化的编纂模式转入立法审议模式。

2.立法审议模式

所谓立法审议模式,其关键在于由立法者审议通过法典中的法律部分。要言之,在汇编既有法律以撰写法典之法律部分时,不再是由中央行政机关通过行政法规予以发布,而由立法者审议投票通过。

具体而言,在立法者审议投票之前,法典草案首先由法典所涉领域相关之部委在“法典化高级委员会”的指导下进行起草。在完成起草后,交由“法典化高级委员会”审查,审查工作主要针对法典草案的目录结构展开。随后需要“法典化高级委员会”全体会议投票决定是否通过该草案文本,若通过,则送交总理审核。在送交总理审核的文本中,包含三个部分:第一,法典拟吸纳的既有法律、行政法规;第二,法典草案全文;第三,建议进行实质性改革的内容。此后,总理会将此文本送交最高行政法院听取意见。最后提交法国国民大会与参议院审议投票。两院作为立法者集中审议三方面的问题:第一,法典草案所覆盖范围及与其他法典的边界;第二,法典草案之目录结构;第三,是否需要增加新的法律条款或进行其他的形式性、实质性修改。最终投票表决法典中的法律部分,投票通过后,再由中央行政机关根据立法者所通过的法典目录结构发布法典中的行政法规部分,法典便由法律部分与行政法规部分拼接而成。

立法审议模式相比于行政汇编模式的优势在于两点:第一,立法者可以对既有的法律条款进行直接修订,从而有机会推动规范体系的实质性优化;第二,立法者投票通过法典中的法律部分,也能够同步废止相关法律的原文本,使得法典成为唯一法源,从而在形式意义上优化规范体系。然而,立法审议模式的核心困难在于,立法机构的工作效率难以满足法国对法典化的迫切需求。在1996年的报告中“法典化高级委员会”就已经发现:“在法典编纂者的工作与立法程序之间存在距离,后者使得法典化工作的推进陷入泥潭。”布赫邦(Guy Braibant)在当时便提醒,由于立法计划的极度拥挤,很可能引发“机构堵塞”(blocage institutionnel)的危险。面对此困难,法国立法者被迫转向采取特别法令模式。

3.特别法令模式

所谓特别法令,乃是法国1958年宪法第38条规定的一类介于法律与行政法规之间的特殊规范,乃由中央行政机关在立法者的授权范围及授权期限内对本属于法律保留领域的事项进行规定的规范类型。在一定期限届满后,若立法者未明确核准该特别法令,其便被自动废止;若立法者明确核准,特别法令则转变为法律继续发生规范效力。就法典编纂程序而言,特别法令模式区别于立法审议模式的核心之处在于,立法者仅需要审议通过一部授权法,授权中央行政机关以特别法令的方式在一定范围和期限内完成并发布法典之法律部分,此后再对该法典进行核准,进而完成全部的法典化程序。比如,1999年12月16日立法者便通过第99-1071号授权法律,授权中央行政机关以特别法令的方式颁布9部法典的法律部分,这显著提高了法典化的工作效率。

《公众与行政机关之关系法典》便是通过特别法令模式于2015年顺利颁布的。在2012年底,法国的政治与行政高层达成共识,有必要推动法国行政程序法典的编纂,遂决定在政府秘书长之下设专门工作小组实施该法典的编纂工作。2013年主要完成两方面工作:第一,研究确定行政程序法典应当将哪些既有法律、行政法规进行汇编,以及其与其他法典之间如何进行边界划定;第二,起草议会授权法的草案,相关授权作为第2013-1005号旨在简化行政机关与公民之间关系的法律第3条得以通过。该法律首先明确了《公民与行政机关之关系法典》应当实现的目标,以及其应当汇编的既有法律、行政法规,并授权中央行政机关在2年内完成《公民与行政机关之关系法典》的全部编纂工作,且以特别法令的方式予以颁布。基于上述授权,2013年底法典起草专家组成立,成员包括了行政法官、大学教授、实务人士,法典化高级委员会也围绕该法典提供多份意见,并向多个部委的法规司征询意见。2014年3月,开始法典条文的撰写工作。至2015年7月,法典草案起草完成,在完成最后一次跨部门协商后,法典草案被提交到最高行政法院。经过多次讨论,最高行政法院于2015年10月作出支持该法典草案的决定,并附上相关修改意见,政府秘书长对修改意见全部接受。2015年10月14日,法典草案被正式提交法国政府的部长会议,审议通过后,于2015年10月23日以第2015-1341号特别法令发布《公众与行政机关之关系法典》的法律部分,并以第2015-1342号行政法规发布《公众与行政机关之关系法典》的行政法规部分,依据法典规定,其于2016年1月1日发生效力,纳入法典的既有法律、行政法规随即废止,该法典遂成为唯一法源。

(二)法典化内容的编排

以对既有规范进行整理(un mode d'agencement du droit existant)为基本取向,法国对法典化内容的编排主要考虑如何恰当整合既有判例规则形塑成文规范,并思考如何调适成文规范嵌入重新编制的目录结构,最后亦需注意明晰法典与法典之间的边界划定并控制法典之间内容交叠的不利影响。

1.基于判例规则形塑成文规范

围绕判例规则与成文规范之间的关系,大致存在两种可能:第一,立法者的介入可能对判例尚未调整之内容予以规范,从而为既有判例规则提供补充,此时二者构成互补关系;第二,立法者介入之领域已经存在稳定的判例规则,这便会导致二者之间的规范竞合,此时便需要协调判例规则与成文规范,以既确保通过立法文本能够提升判例规则的可接受性与可理解性,又尽可能避免更为刚性的成文规范消减判例规则的灵活性与发展性。面对前述规范竞合之情形,法国法典化实践可以概括出下述两种应对范式。

(1)成文规范重构判例规则

在此情形下,立法者并未对既有判例规则进行实质性调整,而仅实施了结构优化,以既吸纳判例规则之内容,同时亦提升相关规则的可接受性与可理解性。如2018年发布的《公共采购法典》,立法者在总则部分便对行政协议相关判例规则进行了提炼重构。

《公共采购法典》第1条规定:“政府采购人与政府特许机关,有权自由选择运用自身手段或采用公共采购协议的方式以满足自身需求。”该条款便渊源于最高行政法院在1970年作出的Société Unipain案以及2011年作出的Association pour la promotion de l'image et autres案判例,将判例规则转化为成文规范,明确肯定了行政主体在行政协议中所享有的合同自由。更为明显的例证在于法典的第6条。其第1款规定:“本法典规定之协议,若由公法人所缔结,便可基于其协议标的或协议条款而被认定为行政协议。”此便承接了最高行政法院在1912年作出的Société des grantis Porphyroides des Vosges案以及1956年作出的Epoux Bertin判例,乃对判例所构建之行政协议识别标准予以法定化。随后,该条第2款详细列举了行政协议之下政府采购人及政府特许机关所享有的权力及协议相对人所需负担的公法义务:“(1)行政主体享有依照本法典、特别条款或协议约定对协议履行进行监督的权力。(2)以公共服务为标的的行政协议应当尊重公共服务之持续提供原则。(3)当发生不可归责于当事人之情形,且其不可预见并导致协议关系出现临时性失衡,继续坚持履约的行政协议相对人有权获得补偿。(4)行政主体可以在本法典规定的条件下单方变更协议内容,但不能导致协议关系严重失衡。协议相对人有权获得补偿,但应以协议约定为限。(5)行政主体可以在本法典规定的条件下单方解除协议。若该单方解除乃是出于公共利益之目的,协议相对人有权获得补偿,但应以协议约定为限。”上述规则皆源于最高行政法院的判例。如第3项乃源于最高行政法院于1916年作出的Compagne Générale d’éclarage de Bordeaux案所确立的“不可预见理论”;第4项对行政主体单方变更权的规定源于最高行政法院在1910年作出的Compagnie Générale Française des tramways案判例;第5项内容则整合了两项判例规则,一项为行政主体基于公共利益的单方解除权,此时即便该权力行使合法亦应当承担补偿责任,另一项为行政主体通过解除协议对协议相对人实施的处罚行为,在此情况下行政主体便无需承担补偿责任。

立法者以法典化为契机,将上述判例规则予以提炼重构,通过成文规范使得原本隐晦且分散的判例规则得以清晰、简明地呈现,提升了行政协议法律制度的可接受性与可理解性。

(2)成文规范发展判例规则

在此情形下,立法者并不局限于对判例规则进行结构性优化,还会调整判例规则的实体内容,从而实现对既有规则的发展。如2015年发布的《公众与行政机关之关系法典》,其第二编第四章的内容就对行政行为的撤回及废止制度进行了实体调整。

在《公众与行政机关之关系法典》颁布之前,最高行政法院于2001年10月26日作出Ternon案判例,该判例系统发展了关于单方行政行为的撤回与废止制度。根据该判例,若单方行政行为存在违法,理应撤回该违法行为,但若该行为赋予了相对人一定的权利,此时就需要平衡合法性与安定性这两方面的价值。具体而言,在此情况下,应当以单方行政行为作出之日起4个月为期限,在该期限内,行政主体可以主动撤回该违法行为,行政相对人或利害关系人也可以申请行政主体撤回。此后判例的发展,也将该规则适用于规范单方行政行为的废止。2015年《公众与行政机关之关系法典》首先以成文规范对上述判例规则予以结构优化,其于第L. 240-1条明确了撤回与废止的概念:“(1)行政行为被废止的,其对未来失去效力;(2)行政行为被撤回的,其同时对未来及对过去失去效力。”对概念的明确宣示能够缓解过去判例中偶尔出现的概念混用的现象。随后,法典第L. 242-1条对判例规则进行提炼重构,规定:“行政机关无权撤回或废止一个创造权利的单方行政行为,无论是行政机关主动决定抑或收到第三人申请,除非该单方行政行为违法并且撤回或废止该行为是在行为作出之日起4个月内。”该条款将撤回与废止的规则予以统一规定,从而将隐藏于判例文本中的规则简洁、清晰地表达。不止于此,法典还对判例规则予以进一步发展:第一,其于第L. 241-1条对上述判例规则的适用划定边界,即“欧盟法及法律、法规及规章有特别规定的除外”,而Ternon案判例则并未明确此点。第二,其突破性地规定了行政行为废止制度的例外。按照前述第L. 242-1条的规定,废止一项行政行为亦需要满足行为违法和4个月期限这两项要件,而第L. 242-2条随之规定,“作为第L. 242-1条的例外,行政机关可以不受期限约束实施下列行为:(1)废止一项创造法律权利的行政行为,当维持该行为的条件不再成就时。……”这也就意味着,“如果条件变化导致行政行为变得违法(devenu illégal)”,在该行为创造法律权利的情况下,行政机关在超过4个月的期限之后,虽然无权对其撤回,但仍然有权对其废止。这“解决了过去判例中的模糊之处”(l'ambiguïté qui résultait de la jurisprudence),并在实体意义上更精细地平衡了合法性与安定性。第三,法典还修正完善了判例所确立的规则。基于既有判例,对于没有创造任何权利的行政行为,行政机关可以在任何时间点基于任何理由予以撤回或废止,理由在于此并不会损害相对人的法安定性。然而,法典第L. 243-3条修正了传统认识,规定:“行政机关不能撤回未创造法律权利的行政行为,除非该行政行为违法并且撤回该行为是在行为作出之日起4个月内。”由此,一方面,未创造法律权利的行政行为之撤回制度与一般撤回制度实现了统一,这简化了行政行为撤回的法律规则;另一方面,考虑到无论是否创造法律权利,对一项行政行为溯及既往地消灭效力都会对法安定性造成一定的伤害,为了缓解该伤害,立法者对此类行为的撤回同样设置了严格的门槛。但亦需注意的是,其仍然保留了行政机关在任何时间点以任何理由“废止”一项未创造法律权利之行政行为的权力,这便在实体意义上构造了撤回、废止的阶梯性适用机制,实现了对撤回、废止制度的整体优化。当然,上述制度的发展已经不限于对既有规范的整理与重构,而构成了实体优化,这获得了立法者的专门授权。

2.调适成文规范嵌入目录结构

“所谓法典化工作,乃是将既有规范予以整合。将其按照一套便于使用者理解的目录(un plan aisément accessible par les usagers)进行结构化。”因此,法典化之内容编排的关键在于确定一套简明清晰的目录结构,并对成文规范进行调适以恰当嵌入。

(1)目录结构

首先,确定法典之目录结构应以对拟纳入法典之规范边界的恰当划定为前提。需要注意的是,“大法典(maxi-codes)或迷你法典(mini-codes)都不合适”,因此,并非任意领域的规范都适宜进行法典化。如果特定领域已经存在单一的法律或行政法规业已集中调整,考虑到法典化旨在提升规范体系的可接受性与可理解性,此时便不存在采用法典化降低体系复杂性的必要。而若特定领域太过宽泛,调整规范也较为分散,既有规范的异质性也会使其难以被有效整合进入单一的目录结构,使得法典化工作不再现实可行。因此,在法典化实践中,一般应当选取范围适中、规范同质的领域开展法典化工作。比如,20世纪90年代提出编纂“行政法典”时,首先便明确其不能成为行政法领域的“百科全书”(l'encyclopédie administrative):“(行政法典)不应当涵括农业、交通、环境及城镇化等方方面面的规范……其目标应当更为谦抑(modeste),即应当构成公民关于其权利实现和各种行政手续的指南,以清晰和可理解的方式呈现,公民借助该指南便能够知晓调整其与行政机关之关系的规则,以及关于行政机关如何组织及享有何种职权的所有有价值的信息(toutes les informations utiles)。”然而,后续的法典化工作表明,上述定位仍然太过宽泛,在2013年授权法律中,“行政法典”原计划涵括的关于行政机关组织及职权的规则被剔除,而仅保留了调整公民与行政机关之关系的规则,其名称也就由最初的“行政法典”(Code de l’administration)变更为“公民与行政机关之关系法典”。

其次,对法典目录的编排,应以便于公民理解和运用为指导原则。前已述及,法典化的最终目标,乃是提升行政法规范面对社会公众的可接受性与可理解性,因此,目录结构的编排应当具有可读性且足够清晰(La lisibilité et la clarté)。要言之,编纂者不应抱持行政机关之内部视角,而应站在社会公众之外部视角以公众之需求牵引对目录的编排。仍以《公众与行政机关之关系法典》为例,其由五编组成,分别是第一编“与行政机关的沟通交流”、第二编“行政机关实施的单方行为”、第三编“行政文件的查阅与公共信息的再利用”、第四编“与行政机关发生争议的解决”、第五编“适用于海外行省的规则”。此种目录结构便是根据公民与行政机关发生交流的不同场景分别进行规定的:由日常的沟通交流如向行政机关提出申请、补正材料、公共参与,到涉及实体权利义务的单方行政行为如行为的作出、生效、失效,再到进一步深度参与公共行政所需的文件查阅、公共信息再利用等,最后在前端各种场景下与行政机关发生纠纷的化解。如蒙特赛尔(Marie-Christine de Montecler)教授所言,此法典乃是为“广大而多样化的群众(public large et varié)准备的”,“即便不是法学家(non-juriste)也能够按图索骥、理解规范(de s'y orienter et de le comprendre)”。

(2)规范嵌入

通过法典化对既有法律、行政法规的整理与重构(codifier à droit constant),这意味着相关法律、行政法规在载入法典之后法典便成为唯一法源,原文本随即废止、对未来失去效力。而此亦导致,法典编纂者在将既有规范嵌入法典时,在原则上不能对既有规范进行实质性修改(codifier n’est pas modifier),只不过,立法者仍然允许法典编纂者对既有规范中过时的表述(les archaïsmes)、逻辑不自洽的语句(les incohérences)以及基于效力层级规则而不适当的规定(les impropriétés)予以调整,以实现既有规范的形式优化。具体而言,在将既有规范嵌入法典时,过去使用的法律术语应当被替换为现行有效法律规范中的术语或更符合当前语言习惯的表述;既有规范也需要根据目录结构进行拆分重组;更为关键的是,若发现既有规范与上位法明显冲突,则应当拒绝将其嵌入法典;若发现既有规范可能与欧盟法或宪法存在冲突,则应当提供符合欧盟法和宪法的条款修改建议,交由立法者最终定夺。对既有规范的上述整理和重构工作,由牵头法典编纂的部委与法典化高级委员会共同负责。

此外,法典编纂以既有法律、行政法规为基础,还可以添加总则性条款。需要注意的是,法典的总则性条款不能构成编纂者对规范的创制(des articles de création),因为这会与法典编纂的初衷——对既有法律、行政法规的整理与重构——相违背。相反,编纂者添加的总则性条款应当局限于对既有法律、行政法规之前提性内容、基础性内容的简明概括,其教导意义(pédagogique)多于规范意义(normative),目的乃在于为法典的使用者提供指引以提升法典对于普通公众的可接受性(accessibilité du droit)。在《公众与行政机关之关系法典》的编纂过程中,原计划在总则部分对调整行政程序的基本原则进行明确规定,但考虑到法典之内容仅涉及调整公众与行政机关之间关系,而未覆盖全部的行政程序内容,且若具象化于公众与行政机关之关系领域,各项原则又需匹配特定的适用边界和条件,此亦失去了总则性条款的意义。因此,法典编纂者最终仅在总则的第L. 100-2条规定了宏观层面之行政法基本原则,包括合法性原则、中立性原则、政教分离原则、平等对待原则,而总则部分的其他条款皆为教导性条款,包括对该法典规范目标的说明(第L. 100-1条)和对法典核心概念的界定(第L. 100-3条)。

(3)条款编码

对既有法律、行政法规的整理与重构,还意味着在法典之中会同时存在不同效力位阶的规范,并且未来发布的单行法律或单行行政法规皆需再次嵌入法典之中。为了应对由此带来的复杂性,法国法典编纂者采用了特殊的条款编码技术。

首先,条款编码需要标示规范位阶。在法典化过程中,编纂者在原则上仅载入法律和行政法规这两种效力位阶的规范,不包括部委规章。为了区分法律与行政法规,源于法律文本的条款会在编码中载入“L”,即法语中的法律(Loi)单词的首字母;源于行政法规的条款则会在编码中载入“R”,即法语中行政性规范(Règlement)单词的首字母。比如《公众与行政机关之关系法典》第L. 112-3条,就源于2000年4月12日发布的第2000-321号法律的第19条;第R. 112-4条,则源于2001年6月6日发布的第2001-492号行政法规的第3条。在特定领域中,部委规章(Arrêté)可能构成主要的规范依据,若完全不载入部委规章,则会不利于用户的理解和适用,因此,新近的法典化实践亦已开始探索将规章条款嵌入法典。比如CSC就建议在《公共采购法典》中载入相关部委规章,以“A”为标示,但并不载入法典正文,而仅收录进法典附录(annexe)中,载入后原规章文本随即废止,法典附录文本构成上述规章的唯一法源。

其次,条款编码需要体现目录结构。法国法典编纂者对条款采用十进制的编码方式,以完成具体条款在整体结构中的嵌套。具体而言,法国法典可分为三级或四级结构:三级结构由编(LIVRE)、卷(TITRE)、章(CHAPITRE)构成,如《公众与行政机关之关系法典》、《行政诉讼法典》即为此类;四级结构则由部分(PARTIE)、编(LIVRE)、卷(TITRE)、章(CHAPITRE)所构成,如《公共采购法典》即为此类。以四级编码为例,第R. 2183-4条即为第2部分第1编第8卷第3章中的第4条,该条款为行政法规位阶条款。通过上述十进制编码方式,特定条款在法典中的结构性位置一目了然,并且即便在未来插入新的条款,亦不会导致法典规范全部重新编码,而仅需在被插入的“章”之下进行续编(surnuméroter):比如,若需要在第R. 4412-3条和第R. 4412-4中间插入一条,该新插入条款就被编码为第R. 4412-3-1条。上述编码技术使得法典的结构不会因为新增条款而动摇,特定条款的位置也能够始终稳固,这既为整体法律规范体系内部不同规范文本之间建立稳定的条款链接提供基础性支撑,亦便利于社会公众维持对法律体系的稳定预期。

3.划定法典边界协调内容交叠

特定法典的编纂是对整体法律规范体系的部分理性化,因此与已经完成编纂的法典以及有待法典化的其他法律、行政法规之间必然会存在一定的张力,进而引发关于特定法典之边界的争论。比如在《能源法典》的起草过程中,其应当如何处理与《矿藏法典》和《环境法典》之间的关系就曾争论不休,以至于延缓了《能源法典》的起草工作。具体而言,对于地下物质的保护及开发,似乎既属于《矿藏法典》调整的范围,亦应被纳入《能源法典》进行规范,而对于核能的开发利用,2006年6月28日与6月13日的系列法律对开发核能之透明性的要求进行了规范,上述法律似乎既应当被纳入《环境保护法典》中,也应当被编入《能源法典》。在《国土安全法典》与《国防法典》之间,也曾围绕战争物资的管理、武器贸易的条件等内容之归属发生争议。

之所以会发生上述争议,一方面是源于负责法典起草的部委之间的权力竞争。概括而言,由于负责牵头起草法典的各中央部委在未来都将依循相关法典开展自身工作,因此各部委皆希望在由其主导的法典中嵌入更有利的内容;另一方面则是源于价值层面的认识分歧。比如,《商业法典》(code de commerce)与《货币与财政法典》(code monétaire et financier)之间的边界如何划定,直接涉及国家对财政政策的功能定位,更深层次则为国家与市场之间的关系问题。价值层面的认识分歧可以是开放性的,并不要求在法典起草过程中达成共识,但起草部委之间的权力竞争则应当被尽可能地压制。对此,CSC在与各部委的合作中反复强调,法典并非部委的法典(pas de codes de ministères),法典应是为社会公众提供服务,而非旨在划定部门之间的势力范围(non pour découper un 《territoire ministériel》)。当然,考虑到上述两方面因素的持续存在,法典之间始终会存在内容交叠,这也就意味着,必定会有部分条款不得不同时跨越两部或多部法典,对此,根据不同的情形,应当采取不同的协调方式。

首先,可能出现制度交叠的情形,既有法律、行政法规之具体条款所构建的制度需要被其他法典进行抽象规定,这主要出现在编纂跨领域法典时。比如《公众与行政机关之关系法典》,其规范内容穿透公众与行政机关可能交涉的各个领域,因而要求具备抽象性。如果已经存在法律、行政法规对相关制度进行抽象规定,此法典便可直接将其编入;而若特定制度仅有具体规定,便需要法典编纂者对既有的具体规定进行抽象提炼。《征收法典》(code de l'expropriation)和《环境法典》(code de l'environnement)都对征收不动产时的公众调研程序(enquête publique)进行了具体规定,以确定特定不动产的征收是否属于公共利益,而在编纂《公众与行政机关之关系法典》时也需要对此程序进行规定,对此,法典编纂者就没有选择“截取”既有制度中的具体条款,而是以“提取公因式”的方式进行了抽象规则的创制(第L. 134-1条至第L. 134-35条),并于第L. 134-1条规定本章关于公众调研程序适用于《征收法典》与《环境法典》之外的其他情形。当然,《公众与行政机关之关系法典》编纂过程中的条款创制都已经提前获得了2013年授权法的授权。

其次,更为常见的情形可被称为条款交叠,即既有法律、行政法规的具体条款需要被多部法典纳入编纂。最初,法典编纂者认为应当在每部法典中皆全文载入具体条款的内容,希望通过全文载入的方式便利公众查阅。但此后的法典化实践暴露出了该种方式的缺陷:当该条款被新法修改时,便需要将所有涉及该条款的法典内容全部进行修改,考虑到法国法律体系的膨胀以及新法颁布的频繁程度,这不仅意味着巨大的工作量并且难免出现错漏,因而偏离了通过法典化简化规范体系之目标。所以,进入21世纪,法国的法典化实践便皆选择通过直接引用条款编码的方式援引交叠条款。比如《体育法典》第L. 322-9条规定:“关于安装、管理和运营洗浴设施、游泳设施的具体规范由《公共卫生法典》第L. 1332-1条至第L. 1332-4条以及第L. 1337-1条规定。”显然,此种方式可行的前提,乃是结构性十进制编码方式将特定条款在法典中的位置予以固定,否则规范体系的发展仍然可能导致被援引条款的错漏。

四、法国法典化经验的借鉴

结合我国行政法治之发展现状,法国法典化经验对我国行政立法领域之法典化可以有如下三方面借鉴。

(一)明确法典化目标

从20世纪中叶至今,法国行政法之法典化皆以形式优化为主要目标,即重建清晰、稳定的行政法规范体系,以提升行政法规范面对社会公众的可接受性与可理解性;同时亦兼顾实体优化:在完成对既有规范的重新整理与结构化的基础上,法国法典编纂者还提出推进法律内容实体改革的建议,供立法者审议表决。基于上述目标定位,法国于20世纪中叶选择了以对既有规范进行整理为主的法典化模式,在内容编排上逐步推进基于判例规则形塑成文规范,并调适成文规范嵌入目录结构。要言之,对法典化目标的明确定位,决定了法国实施法典化的模式选择。

我国实施行政立法领域之法典化,亦需首先明确法典化的目标。而需注意的是,法国改革者之所以选择形式优化为主兼顾实体优化之目标,并非由于对规范体系之实体优化在价值上不可欲,而主要是考虑到前者相比于后者具有更高的可行性:“在我们这个时代,(对既有规范进行整理)这是唯一可行的对整体规范体系进行法典化的路径”,因为行政法规范在数量上已经相当庞大,并且在内容上亦呈现碎片化特征,“这使得我们不得不放弃基于社会的底层逻辑重建法典,而让法典化转变为对既有规范进行重新组织的工具(instrument de réorganisation du droit existant)”。恰如威戴尔教授曾比喻的那样,“需要在恰当的时间整理判例规则。如果‘采摘’的太晚,古典主义的风格可能会堕化为凌乱繁复的巴洛克风格(le classique se change en baroque)”。换言之,法国行政法可能过晚地开启了法典化,以至于其对行政法进行整体层面的实体优化已不具备可操作性,而只能在完成形式化整理后兼顾局部的实体优化。

然而,不同于法国,我国的既有法律规范体系尚未呈现条款膨胀增殖的弊病。据CSC统计,截止2010年法国共有生效法典58部、法律2016部、特别法令600部、行政法规26198部。而截止2021年4月29日,我国共有生效法典1部、法律277部,截止2021年3月7日,共有生效行政法规610部。可见,在我国当前法治状况下,规范体系尚未表现出过度的复杂性,还未构成以法典化推进实体优化的实质性障碍。再加之我国行政法领域纲领性实体法长期缺位,“行政法通则”与“行政程序法”一直未获颁布,而法国编纂《公众与行政机关之关系法典》的经验表明,纲领性法典的出台对于行政法规范体系的整体优化殊为必要。因此,在对既有规范进行整合的基础上,我国更应当把握法典化契机,推动行政法规范体系的实体优化,这既包括以“提取公因式”的方式出台行政法纲领性法典,也包括整理并革新专门领域行政法规范出台行政法领域性法典,这不仅可行,并且有利于行政法规范体系的整体优化。由此,区别于法国的法典化目标定位,我国行政立法领域之法典化,应当以实体优化为主兼顾形式优化。我国当前行政法学界所探讨的法典化主要路径,也并未裹足于行政法规范体系的形式优化,而皆希望借此机会推进行政法规范体系的实体优化。

(二)平衡信息与权威

法国法典化的具体工作模式,先后经历了行政汇编、立法审议与特别法令三个不同发展阶段。驱动上述工作模式不断变迁的底层逻辑,乃是法典化工作中信息与权威两方面要素的持续平衡。申言之,针对专门领域之法律规范应当如何完善的问题,中央各部委皆具有相比于立法者更高的信息优势,因此,法国最初的法典化工作体现为行政汇编模式,法典编纂主要由各部委具体完成。然而,由于立法者的缺位,此种模式也导致各部委可能借机扩权,既有法律规范亦面临难以实体优化的困境。由此,立法审议模式与特别法令模式在20世纪90年代后得到确立,此两种模式皆强调立法者与中央各部委的合作,在利用部委信息优势的基础上(具体工作组由各部委牵头成立),亦以立法者的权威“加持”法典化过程(由立法者最终表决,抑或立法者提前颁布授权法律明确法典化的核心要求,法典起草完成后再由立法者表决核准),以确保法典不会异化为部门法典,并可推进实体改革。作为推动法典化工作的常设机构,CSC由法国总理直属,具体负责协调各部委推进法典草案的编纂,如对各部委起草的法典目录进行审核并协调不同法典之间的边界划定等,与立法者的沟通则由总理来完成。

我国行政立法领域法典化工作的推进,同样应当考虑在组织上平衡信息与权威。如我国民法典的编纂工作,便主要由全国人大常委会法工委牵头5家单位成立的民法典编纂工作协调小组以及内置于全国人大常委会法工委的民法典编纂工作专班负责推进。可见,全国人大常委会法工委在实质上构成民法典起草的核心工作机构,这显然强化了立法者在法典化过程中的权威。与此同时,协调小组亦涵括了中国社会科学院、中国法学会这两所学术机构,工作专班亦引入法学研究人员参加,此皆为民法典编纂提供了更为充分的信息支撑。

参考上述经验,我国行政立法领域之法典化工作可以采用两类不同工作组织方式:第一,对于我国行政法之纲领性法典的起草,如行政法总则/行政程序法典,其学理性更强,建议采用与民法典编纂时相似的组织模式,即由全国人大常委会法工委牵头并涵括学术机构等多家单位共同参加,成立工作专班亦吸纳行政法学研究人员。第二,区别于我国民法典及行政法纲领性法典编纂主要以“提取公因式”的方式进行抽象演绎,对于专门行政领域之法典化,如教育法典、环境法典、公共采购法典等,则要求具有更强的操作性,因而需要从其所涉具体领域的中央部委获得信息支撑,但同时也应特别注意避免法典编纂完全由部委主导。因此,专门行政领域之法典编纂,一方面仍然应当以全国人大常委会法工委为核心,以引入立法者权威、防止由特定部门牵头可能导致的部委权力竞争及法典部门化之弊病;另一方面,相关协调小组还应涵括专门法典所涉部委,工作专班亦应当吸纳相关部委条法司及核心业务部门工作人员,以满足法典编纂的信息需求,确保专门领域法典之内容具备现实可操作性。

(三)整合存量与增量

回顾法国法典化之经验,法典内容编纂需要不断整合规范体系的存量与增量。首先,由于行政法存量规范的分散性,法国行政法之法典化并未编纂如民法典一般的“百科全书”式的行政法典,而是仅对规范分散但同质性较强的领域进行分别法典化。比如,对于行政法纲领性规范,20世纪90年代法国立法者也曾希望涵括行政组织及职权与行政程序两方面内容编纂“行政法典”,然而考虑到行政组织及职权部分的异质性与多变性,最终选择仅对行政程序进行法典化,由此诞生了《公众与行政机关之关系法典》。对于分则部分的编纂,则更是不可能整合进一部法典之中,而是诞生出大量专门领域法典。其次,行政法规范还始终处于快速发展之中,这使得法典的正式颁布并不意味着法典化的终结,新创设的规范还需要被不断编入既有法典中,因而“对既有法典的维护”(la maintenance des codes existants)成为法典化必不可少的工作。该项职能也于2012年被纳入CSC的法定职责之中,以避免新规范的层出不穷导致既有法典的逐步“风化”。为此,CSC也建议参与专门领域法典化的工作机构应予以保留,以时刻提醒中央政府及各部委在创设新的规范时考虑既有法典的内容,并分析是否应当将新规范纳入既有法典之中。

我国行政立法领域法典化内容的编排,同样需要恰当整合存量与增量。第一,对于法典覆盖之范围,宜选择存量规范分散但同质性较强的领域进行法典化。若相关领域的规范本就相对集中于少数法律文本,其并未对公众理解造成障碍,对其实施法典化便无必要;而若相关规范的异质性较强,也会导致其无法被有效整合进逻辑自洽的目录结构之中,因而也难以法典化。在我国行政法典路径的讨论中,有学者主张参照民法典编纂一部完整的行政法典。而结合法国经验,考虑到不同领域之规范密度、规范成熟度往往存在较大差异,若要将全部的行政法相关规范皆纳入一套逻辑自洽的目录结构中,此无异于推倒重来,既无必要且极为困难。因此,此种“百科全书”式的行政法典路径应当摒弃,而宜以“提取公因式”的方式编纂行政法通则或行政程序法典作为行政法领域纲领性法典,并通过对既有规范的梳理整合存量规范分散但同质性较强的领域,分别制定如教育法典、环保法典、公共采购法典等专门领域法典,逐步构建行政法之法典群,渐进推进行政立法领域的法典化。第二,对于法典编纂之内容,不仅应涵括法律、行政法规,还宜包括部委规章及司法审判经验。就部委规章而言,在我国国家治理的条块格局之下,一方面部委规章构成下级部门实际遵循的主要规范指引,若不纳入法典编纂会使得法典内容欠缺可操作性;另一方面部委规章也普遍存在与上位法不符,甚至冲突的情形,纳入法典编纂可提供集中“校对”下位法与上位法的契机,以消除规章违法情形。就司法审判经验而言,最高人民法院基于审判实践业已整理了大量涉行政案件之司法解释、指导性案例及“行政法官专业会议纪要”。这些司法审判经验,一方面经历多年实践已经构成当事人的行为准则,在推进法典化时若不予以考虑可能会危及法规范的安定性,破坏当事人的稳定预期;另一方面,各类解释、案例及纪要多为司法机关在不同时期应对不同案件时分别累积,具有碎片化特征,有必要借助法典化契机予以整理,以提升整体规则的可理解性。第三,对于法典编纂之形式,宜采用结构性十进制编码完成条款整合。此种编码可以整合两方面条款信息:(1)规范层级。可采用“甲”、“乙”、“丙”分别代表编入法典之法律、行政法规及部委规章这三类规范层级。(2)篇章结构。条款数字编码第一位应对应于“编”的编号,条款数字编码第二位、第三位则应分别对应于“章”、“节”的编号。由此,若相关条款位于第三编、第五章、第二节的第7条且为法律位阶,该条款的编码便应为第(甲)352-7条。未来新编入条款时,可直接于“节”目录之下添加数字编码,如在第(甲)352-7条之后插入一条,便可编为第(甲)352-7-1条,从而在整合规范增量的同时维护整体规范结构的稳固性。第四,对于法典颁布后的维护工作,宜由全国人大常委会法工委与司法部协作完成。我国既有的规范性文件审查机制主要表现为备案审查,但其乃针对已经颁布生效之规范文件进行事后审查。与之相区别,确保增量规范能够恰当嵌入法典的工作,其审查对象为拟出台而尚未正式颁布之法律、行政法规及部委规章,此类工作更适宜于嵌入相关法律、行政法规及部委规章颁布之前的审查程序。具体而言,可由全国人大常委会法工委直接负责法律/行政法规并由司法部负责部委规章应否嵌入法典的事前审查。经过审查认为应当嵌入法典的,在法律、行政法规及部委规章的正式颁布文件中,便可直接写明其第XX条及第XX条嵌入《某法典》第XX条及第XX条,并于法典中标明特定条款来源于XXXX年生效之规范文件。

五、结语

回顾法国行政法之法典化的历程,可以看到,判例法路径在法国行政法发展的早期相比于成文法具有更高的延续性、回应性与灵活性。然而,随着公众参与需求的增长及规范体系复杂性的提升,判例法路径已不足以提供足够的民主正当性,亦难以持续推进行政法规范的体系化构建。由此,法国便于20世纪中叶开启了法典化的进程,以重建清晰、稳定的行政法规范体系,提升行政法规范面对社会公众的可接受性与可理解性。概括而言,法国推进法典化之改革探索先后经历了行政汇编模式、立法审议模式及特别法令模式。在目标定位上,法国行政法法典化以形式优化为主兼顾实体优化,即在整合既有判例规范及成文规范的基础上,亦探索推进部分领域的实体改革。经历半个多世纪的法典化进程,法国现已逐步形成颇具规模的行政法法典群。

借鉴法国行政法之法典化经验,并考虑到我国行政法治发展现状,我国行政立法领域法典化的目标定位应当以实体优化为主兼顾形式优化。在法典覆盖范围上,应当摒弃“百科全书”式的行政法典,而区分行政法纲领性法典与各项领域性法典进行分别编纂。对这两类法典可采用不同的工作组织形式,以恰当平衡法典化编纂过程中的信息要素与权威要素。在编纂法典具体内容时,宜选择存量规范分散但同质性较强的领域进行法典化,并力求涵括法律、行政法规、部委规章及司法审判经验,逐步构建行政立法领域的法典群。而针对存量规范的编排,可借助结构性十进制编码进行整合,在法典颁布后,还应由全国人大常委会法工委与司法部协作监督增量规范的整合,以避免生效法典的“风化”。


 
 
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