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谢鸿飞:《后〈民法典〉时代的中国民法学:问题与方法》
发布时间:2021.12.27    新闻来源:山西省法学会   浏览次数:

与近代及早期学说的建构想象不同,民法学并不能超越时空限制,除社会运行原理和人类行为规律这些普遍性原理之外,其内部还存在着特定地域与时间下的特殊性。民法学很大程度上围绕各国成文民法典展开,而任何民法典都不可能不体现国别特征和时代色彩。那么,中国《民法典》的颁行将对中国民法学产生怎样的影响?对中国民法学的研究主题和研究方法有怎样的引导作用?对此,中国社会科学院法学研究所民法研究室主任谢鸿飞在《后〈民法典〉时代的中国民法学:问题与方法》一文中,着眼于《民法典》的颁布对中国民法学的影响,提出后《民法典》时代民法学研究应围绕“中国问题”和“时代问题”展开,以解释论为中心,法教义学和社科法学互为补充,建构本土民法学。

一、后《民法典》时代中国民法学的问题

(一)后《民法典》时代民法学的问题转型

《民法典》在很长时期内不可能被改动,因此,解释论将成为民法学当仁不让的核心研究范式。在相应的成文法颁行后,法教义学对法律的立场可概括为:其一,确信法律本身的权威和正当性。其二,承认“徒法不足以自行”,唯有通过解释才能精准实现立法者的意志。

(二)后《民法典》时代民法学的问题类型与层次

第一层次:民法内在体系诸要素的内涵及其优序。《民法典》内在体系的表达载体都是最抽象的理念和价值,精确厘定民法内在体系的内涵,界定直接适用基本原则且不构成“向一般条款逃逸”的情形并将其类型化,依然是中国民法学的重要任务。诸价值之间的冲突无法以简单排序解决,个案适用时也往往是各原则相互“碰撞”和权衡的结果。未来民法学或可借鉴法律论证理论和论题学,提出适用法律基本原则时应斟酌的各种要素及其一般权重。

第二层次:法律规则的适用。《民法典》中大多数规则均采用构成要件和法律效果模式,可以作为请求权的规范基础。一些条文体现了动态体系的立法思想,希望在明确但僵化的规则和灵活但抽象的原则之间寻求“第三条道路”,参酌立法者原意、构成要件权重、某一要素的强度对其他要件缺失的弥补作用等进行研究,或能克服法律规则僵化之弊。

第三层次:法律规则的体系效应。和民事单行法相比,《民法典》最为突出的功能体现为体系效益。在以请求权规范基础为主的研究范式中,研究者不应单独研究某个法律规范,而必须结合其他相关规范进行整体研究(如将债权让与、应收账款质押和保理规则作为一个整体),并充分考虑各规范之间全部或部分的竞合、排斥、互补、并用等关系后,才能得出妥当的研究结论。《民法典》未设债法总则,而第468条又难以处理债法总则和合同编的逻辑关系,因而实质债总规则和各种具体之债的体系关联问题应是未来民法学研究的一个重点。

第四层次:民法和其他法域的体系关联。《民法典》和商事单行法之间面临“新的一般法”和“旧的特别法”的冲突问题。其与《民事诉讼法》以及公法关系中的具体问题都有待进一步研究。

(三)后《民法典》时代中国民法学的“中国问题”与“时代问题”

1.中国问题

一是市场领域内的国家管制问题,主要涉及违反法律、行政法规强制性规定的法律行为的效力问题。二是土地权利问题。在《民法典》“三权分置”的法律安排背景之下,土地经营权到底是物权还是债权、土地经营权融资担保的方式等都是中国特色的民法问题。三是家事法和继承法问题。人法作为固有法,强烈凸显着民族文化观念,除解释论作业之外,《民法典》未纳入的非婚同居、彩礼、婚约等问题,也有较大的研究空间。

2.时代问题

囿于信息社会科技、社会和交易日新月异的变化,《民法典》若在理论未成熟时对这些新问题仓促立法,通过法典固定规则,不仅无助于鼓励社会创新,反而会扼杀升级,故它采取了面向长久未来、预留规范空间的立法技术,相关问题也是未来研究的重点。

二、后《民法典》时代中国民法学的方法

(一) 后《民法典》时期的中国民法学与法教义学

民法教义学暗含了法律自足性的假定,它至少在形式上使法律保持中立。因而法学家必须以现行法的解释为中心构建法学体系,运用各种解释技术将法律规范具体化,推动法律的执行和一体适用。法教义学还假定法学和数学类似,可以在确定社会构成、运行和人类互动行为的公理(即法律基本原则)后,通过公理演绎得出细致的规则。

从潘德克顿学派伊始,民法教义学主要运用如下三种方法来获得知识或建立公理体系。一是归纳法。民法学研究的最终目的是获得超越具体实例和事件的知识,即未来可普遍用于该种行为当事人之间权利义务的规则。二是演绎法。在公理体系建构之后,法学发展的方向是将其适用于具体领域中的社会事实,基于公理演绎出具体规则,确定当事人的权利义务,这与通过司法三段论涵摄社会事实的思路大致相同。归纳法和演绎法对法教义学最重要的意义体现为扩张、衍生法学知识,使法学具有源源不断的自我生产能力。三是区分法。一是将相关社会事实通过法学表达为各构成要件,二是按照特定的标准对不同的行为、事件、权利等做出区分,如财产权以物权和债权为基本类型。区分意味着法学体系可以通过不同层级的抽象,不断对被区分的概念进行归并,建构层层递进的概念,直到无法抽象为止。

(二) 后《民法典》时代的中国民法学与社科法学

“社科法学”在中国被用于指称使用社会科学的研究方法和成果来研究法学的方法。它强调法学研究应结合定性与定量、事实与理论、经验研究与规范分析。社科法学的理论预设如下。一是法律调整的是社会行为。社会行为必然具有意义,是人的理性、情感、偏见等主观世界的产物,而并非单纯的身体动作。从不同角度进行的行为意义研究均可为法学和法律提供智力支持。二是法律是社会的一部分。法律必须借助法律以外的功利(社会效果和经济效果等)、哲学(自由意志)、伦理等获得其正当性。三是法律具有不确定性。立法和司法很难精准地把握人类行为的规律,通过发挥社会科学在法律中的作用,正确立法和妥当司法的可能性将得以提升。

社科法学涉及法学和众多社会科学的交叉,不同社科科学的方法论和研究方法虽不相同,但可概括为语境论。它强调法律与其社会土壤的亲和关系,关注法律文本的语境或脉络。“法律和……”研究的诸多分析可能让法律人产生“知识上的震惊”,如立法者可能通过操纵羞耻、悔恨等情绪实现法律对社会的控制。

(三) 后民法典时代的法教义学和社科法学的互动

法教义学和社科法学在民法学中必然互动,因为民法学家必须关注社会问题和人们的日常行为,如法律中损害赔偿金额的确定往往需要借助其他学科精准量化。理论上,社会科学更类似于“法律”(规律)而不是事实,因为事实总是特殊的、不断变化的。然而,这并不意味着法学必须对社会科学的成果亦步亦趋,它可以结合自身的内在体系、法益类型、公共政策予以灵活运用。

(四) 中国民法学社科法学的运用障碍及其克服

社科法学在民法学中的运用至少涉及两个关键难题。一是其研究成果对法律适用安定性的影响。美国法院认为社会科学成果的运用将影响法律的自足性,使法律适用变得不安全,无法保证法律适用的平等。其实,社科法学的目的之一恰好是为了通过强化法学论证来增强法学结论的说服力,克服法律适用中的不确定性;法教义学绝非规则至上,社科法学也并非简单强调裁决后果。可见,要解决这一问题,还仰赖对社科法学功能的全面认识和教义学的自我反思。二是社科法学对研究者的知识结构和深度要求过高。各学科独立后,其专业门槛越来越高,非从业人员很难掌握其他学科的思维方式、话语体系和研究方法。在学科分化越来越细密的今天,运用交叉学科最好的方法是各学科协同研究,以真正进行深入和专业的对话。

三、结束语:呼唤通说与多元化研究

为发挥法典的体系效应,中国民法学最紧迫的使命是解释《民法典》。在通说形成过程中,建构《民法典》评注文化与民法学研究综述这两个基础工作值得重视。评注以制定法为基础,分析法律规范的历史渊源、立法例、理论阐释、法律适用等内容,对法条进行集大成式的评述,这必然要结合理论和实践来遴选通说。而学术综述总结各家学说,辨析其持论理由,可助益学界求同存异,形成共识。

在可以预见的未来,中国民法学必然以民法学固有的理论争议和实践问题为导向,以解释论为中心构建本土民法学。


 
 
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