论《民法典》的功能主义释意模式

许中缘

(中南大学法学院教授)

内容提要

法律的功能由不断变化的社会因素塑造并随之转变，这使得法律能够与社会俱进。我国《民法典》具有自治法与治理法、人文主义与社会正义、市场发展与道德建设、个体主义与团体主义的现代化面相，传统教义学的释意模式已无法涵盖。功能主义释意契合民法典价值更新的现代化需求，顺应法典制定后的司法适用需要，可避免陷入传统立法及释意模式的路径依赖与路径封锁。功能主义释意的本质是“超越法教义学、回归法教义学”，在尊重民法典内、外部体系区分的基础上，挖掘并深入阐释既有之体系内涵与规范意旨，保障《民法典》适用的安定性与可预见性。功能主义释意可凝聚《民法典》的体系化内涵、促进民法法教义学的融合发展，对于构建中国的民法体系与民法学体系均具有重要意义。

关键词

民法典 功能变迁 功能主义释意 内部体系 外部体系

《民法典》作为实现中华民族伟大复兴过程中固根本、稳预期、利长远的基础性法律，“对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义”。《民法典》的编纂“不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”。《民法典》在继承与发展中实现民法现代化，但传统、守旧的民法价值可能会对其现代化变革造成巨大的阻力，而外来文化的价值冲撞也可能会“成为民法发展和民法现代化的反基础、反力量”。是故，《民法典》实现的民法现代化不仅是对本土传统文化的变革，更是对中国引进而来的外来民法传统的变革。在延续式立法路径下，既有的立法理念与精神都会在一定时期内持续存在并影响后续的立法，容易造成法教义学的路径封锁，并在路径变迁的自我锁定与自我强化效应中产生持续影响。这就容易使《民法典》的实施局限于固化的模式之下，难以承载民法现代化的需求。

从某种意义上讲，“社会功能的转变会最终导致规范本身的转变”。功能主义研究是社会学分析社会现象的一种方法，其基本要义在于在稳定的外部环境中，所有系统所需要实现的内容均可以从其所实现的功能分析中得出。基于民法典规范体系与结构独立的特征，对民法典的功能主义释意契合民法实现现代化之需求，可以用来妥当处理民法典面临之传统与现代化变革的矛盾，实现民法现代化。因此，本文将对此进行探讨。

一、传统法教义学释意难以实现民法典的现代化

（一）传统法教义学释意的困境——从《民法典》第406条的释意路径说起

法教义学（Juristiche Dogmatic）是一门将现行实定法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。在此背景下，传统法教义学以文义解释为中心来实现民法典内部规范的自足性，认为“文义不仅是一切法律解释的起点，而且是一切法律解释的终点”。但不可否认的是，文义解释具有先定性与滞后性的特征，即在“一开始就必须有这种先入之见，它作为随着解释就已经‘设定了的’东西，是在先行具有、先行视见、先行掌握中先行给定了的”。而随着时代的发展，法律中所使用言语的语境和语意会逐渐发生变化，但文本字面含义却未必随之改变。正因如此，在已经形成路径依赖与路径封锁的延续式立法路径中，传统的文义解释就成为了加深固有模式的解释路径。

以对《民法典》第406条中“当事人另有约定的，按照其约定”的解释为例。第406条改变了原《物权法》第191条抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的规则，同时明确了抵押权人不能限制抵押人转让抵押财产的权利，但为实现当事人意思自治的安排，规定当事人如果对抵押财产转让有约定的，按照当事人的约定。依照文义解释，从公示的功能来看，在“禁止或者限制抵押财产转让约定的登记效力”判断中，登记的公信力意味着经过登记簿记载即可取得对抗第三人的效力。禁止抵押物让与特约先于转让而公示，公示本身就对其后的转让形成了法律上的障碍。根据德国传统法教义学，在将禁止让与特约公示后，如果当事人违反该禁止让与特约，登记机关应当不予办理物权移转的变动登记。但有学者从客观目的、主观目的、第三人利益保护等角度出发，认为禁止或者限制抵押财产转让约定的登记效力不可对抗第三人。一是认为，约定禁止转让抵押财产的为绝对限制，其实质是抵押人承诺在抵押期间不转让抵押财产，这是权利人放弃其本有权益的表现，但与《民法典》第406条规定目的相悖，应当无效；而约定以抵押权人同意等为抵押财产转让条件的为相对限制，只能约束抵押当事人双方，但该约定未经登记，同样不得约束抵押财产受让人、登记机构等第三人。二是基于登记的类型化，将抵押合同当事人间关于抵押物转让禁止或限制的约定认定为“涉及不动产权利限制、提示”，禁止或限制抵押财产转让规则不是保全抵押财产交换价值的最佳选择，因而抵押合同当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，仅在抵押合同当事人之间发生效力，无论第三人是否为善意取得，抵押权均不受影响。三是认为承认抵押权追及效力规则同样能保护第三人利益。第三人取得受让抵押财产之时，负有查询不动产登记簿以控制交易风险的审慎注意义务，自可知悉标的物上的抵押负担并就交易价格作出理性判断。其与原抵押人之间就交易条件的谈判也就在信息对称的背景之下得以展开，此时，登记效力不可对抗第三人并不会增加第三人交易的风险。

笔者认为，上述分歧反映了传统法教义学的封闭性和滞后性。基于德国法律规则的传承，许多学者在寻找《民法典》第406条规范的教义之时，经常从德国法的规定出发来解释中国的法律。例如，相当部分学者坚持认为通过赋予经登记的约定具有类似于预告登记的效力，能够有效保护抵押权人的合法权益。禁止或者限制抵押财产转让的约定已经登记的，即使抵押人违反约定将抵押财产转让给他人并且办理了过户登记，抵押权人也可主张转让不发生物权效力。但“相较于北欧国家，德国民法典很大程度上是基于传统法教义学形成的封闭体系”，而在社会和经济都发生了巨大变化的21世纪，民法典在现代化社会中的政治性以及功能性已经发生了根本性的变化,这也是诸多解释路径中展开文义解释却面临着法律文义与社会效果相背离的困境之根源。民法的现代化既要求民法典具有时代先进性，即在世界范围内保持法律的先进性；还要求民法典契合社会性，即能够体现现代“社会法”的特征。在此背景下，《民法典》第406条中的登记和登记效力的内涵均应有所革新。

此外，上述分歧也表明了传统法教义学面临的文义守旧与内容创新之间的矛盾。文义解释很大程度是一种在确定保守规则下的释意活动。但同时，基于社会经验以及价值立场的差异，某一法律规范又具有创造性解释的需求。“构成法律规则的文字本身并不能限制法律的适用，必须由解释者通过释义的过程实现。”就《民法典》第406条规定而论，抵押财产转让后，固然可能会对抵押权人造成不利影响，但对抵押权人的保护主要是维护其对抵押物价值的支配，而非对抵押物实物的支配。抵押权作为担保物权所具有的优先清偿的性质本身即提供了债权保障，而且第406条第2款还规定抵押权人在能够证明抵押财产转让可能损害抵押权特殊情形下可请求提前清偿债务或者提存，这也足以保障债权人的利益。而且如上文所述，从交易安全的视角，抵押财产转让就交易条件的谈判在信息对称的背景之下得以展开，并不会增加第三人交易的风险。

不仅如此，上述分歧还会阻碍我国司法功能的发挥。司法的功能论是司法方法的核心内容。如卡多佐所言，法官对案件的裁判，“在很大程度上取决于该法官对法律目的或法律责任的功能的认识”。若法官思维偏向于实用性、技术性思维，简单套用或简单解释适用法条以解决实际问题，就容易拘泥于现有法律体系的局限性，缺乏发展的、动态的功能观，仅满足于法律的“静态的确定性”而不是实现法律“流动的确定性”，如此，司法实践就会依旧贯彻旧的、有待更新的价值理念。基于该种路径依赖，将导致对《民法典》的解释立基于传统法教义学，得出禁止或者限制抵押财产转让约定的登记能够当然产生对抗第三人的效力的结论。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条第2款规定，“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产……抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持”，似乎就是采纳这一观点。

（二）功能主义释意对传统法教义学功能的发展

“实定法本身也是一个价值负担者的存在”，但实定法秩序也会制约法教义学的发展。当我们用法教义学的技术分析达不成相应共识时，探讨民法作为社会治理的工具应如何就特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则以实现其组织社会秩序的功能，就成为重要任务。仍以《民法典》第406条为例，如上所述，一方面，原《物权法》第191条的语境和语意随着时代的发展已然生变；另一方面，路径依赖下的延续性立法模式却并未更新对于登记和登记效力的法律解释。而作为时代产物的民法典，本质上应当是当代社会和经济发展所折射的产物，以契合民法发挥基本功能。如若民法典的时代性因素没有转变，民法典的功能性就无法转变，民法典也无法实现民法现代化的变革。因此，当基于对《民法典》第406条禁止或者限制抵押财产转让约定的登记效力的狭义解释不能够达成共识时，功能主义的视角就成为解决相应争议的有效方法。

功能主义释意，其实质就是以承载现代化功能的基本立场，从民法典所需要实现的功能出发，对民法典条款展开释意的解释范式。首先，功能主义释意不同于目的解释：尽管功能主义释意涉及到民法典所需要实现的目的，但目的解释本质是确定文义的一种方法；而功能主义释意与传统法教义学释意的最大区别在于对实定法文义的突破。正如丹宁勋爵所言：“那些由19世纪的法官所确立的法律原则——尽管适合当时的社会情况——是不适合20世纪的社会需要和社会见解的，应当用现在的社会模型对它们进行改造，使之与人们今天的观点与需要相适应。”其次，功能主义释意也不是利益衡量，利益衡量其实是在同一层次多种冲突利益中选择，而功能性释意并不存在利益选择与衡平的问题。功能主义释意就是在遵循民法典内部体系下对制度规范所需要实现的功能进行阐释。最后，功能主义释意不同于社科法学，它不是简单应用经济学、社会学、心理学、人类学等方法对规范的解释分析，而是在遵循教义学的立场上，对民法典中的具体制度进行规范审视。社科法学在法律适用方面要求相关社科知识的专业性，法官审判案件时需将其具有的个人知识与民法典体系相结合才能实现法典应有的功能。由此可以认为，如若社科法学缺乏与法教义学的结合，就容易导致法官裁判的“个人之见”。因此，功能主义释意可以采用社科法学的方法实现法律的开放性，社科法学也只有坚持功能主义释意路径才能使法律在被法官适用于案件时发挥应有的功能。

法律解释的目标是解释者通过对法律文本的解释，阐明法律规范所蕴含的法律意旨。是以，为避免不同的法官因为所具有的人生经验、个人修养、信仰等“先有、先见和先知”的不同而对法律的理解具有差异，需要通过一种可操控的，契合法律意旨的解释方法来达成价值判断的共识，均衡法律规则的保守与创新。正因如此，价值判断并不能单纯通过经验的确认（自然主义），也不能通过任何一种自证（直觉主义）加以证立，而应当根植于当代社会的基本功能。由此，对《民法典》第406条的释意，可从该条及法典所需实现的老百姓财富增值与市场经济平等保护之功能出发进行展开：

第一，《民法典》具有增进人民福祉的功能。《民法典》完善相应的制度就是要“更好地维护人民权益，不断增加人民群众获得感、幸福感和安全感”，要坚定地站在维护人民的权利和利益的立场，对攸关人民群众重大利益的民事权利和利益提供全方位的保护。根据我国现状，房屋是大部分老百姓手中最有价值的财产，抵押财产转让是实现老百姓财富增值的重要内容。允许抵押财产的转让，可以将抵押人从担保责任中解脱出来，“抵押财产转让所得价款可用于清偿债务，有利于抵押权人实现权利，减少抵押权实现的成本”。允许抵押物的转让，不仅有利于实现对抵押财产的充分利用，还能提高物的利用效率以及发挥物的使用价值。反之，限制抵押物的转让，实质阻碍了“物畅其流、物尽其用”，最终限制了老百姓财产价值的实现。

第二，《民法典》具有实现平等保护的功能。《民法典》的制度要构建“依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境”。实践中，办理抵押登记的抵押权人主要为银行等金融机构，而原《物权法》第191条所确立的非经抵押权人同意不得转让的规则，已经将抵押权视为限制所有权流转的一种权利，是对抵押人自由处分权的不当限制，将抵押人困限于抵押财产，将抵押权作为既“对物”又“对人”的权利。这种对抵押权人利益进行强势保护的做法，在利益衡平上有失偏颇，也违反了市场主体平等的规则。

《民法典》第406条系对原《物权法》第191条限制转让的修正，本意是放宽抵押财产的流转，最大限度地让老百姓实现财产的价值。但如果禁止或限制抵押物转让的约定具有限制转让的效力，则实质上是对之前的不平等保护规则的固化，会使法条失去前述功能，导致《民法典》第406条所作的努力消失殆尽。不仅如此，对《民法典》的规定如此解释还会增加抵押人登记的成本，而此类不寻常的权利安排如果记载于登记簿，还会大大增加交易第三人的检索成本。因此，即使禁止或者限制抵押财产转让的约定已经登记，基于抵押权价值权的属性，也只能达到排除善意取得的结果，并不能产生对第三人取得所有权的约束力。况且，具有优势地位的银行等金融机构如果希望禁止转让约定的登记可以达到禁止抵押财产转让的效果，其完全可以通过格式条款对此予以约定。

从上文对《民法典》第406条规定的阐释可见，功能主义释意是实现民法规范的稳定性与发展性的基础，是避免既有规范的路径依赖与封锁的有效途径。

二、《民法典》的价值更新需进行功能主义释意

盖一国法律之发展存在两种可能性，即规则的变化和功能的变化。然随着时代的变迁，我们往往容易观察到发生改变的规则，却忽视了形式维持原样的规则之功能也已经随着时代的变迁而发生改变。正如学者所言，“尽管整个法律命令有此有机性，尽管私法所有的单个制度之间有相互关联，历史却表明，法律制定的规则与功能一直在变化”。例如，“所有权”在字面上并没有变化，但其功能和社会效果已经发生巨大的变化，即所有权已经不再是简单地对物的直接支配权利，而是转化为间接受益权和对他人指挥和控制权。

（一）《民法典》的实施需形成实现民法现代化的发展共识

“我国编纂的民法典，能够超越以往民法典的，一定主要不是法律技术上的创新和发展，而是价值取向和价值判断上适应时代需求的调整和改变。”对《民法典》的理解，首先应以新时期现代化任务为导向，然后才考虑立法技术选择、价值判断、事实判断、司法技术、解释选择等民法学问题。以实现国家治理体系和治理能力现代化为导向的21世纪的《民法典》，要求充分且全面地反映和体现新时期中国现代社会的需求。

第一，《民法典》不仅是一部自治法，且应承担治理法的功能。民法典的编纂“就是要构建民事领域的治理规则，提高国家治理能力”。传统民法属于私法，秉承自治。自治本身属于自在自为的内容，是个人意志实现的产物，具有个体性、单方性的特征，但社会并非仅包括单个主体发展的线条，而是充斥着利益的多元冲突。虽然经协商可在利益主体相互妥协的基础上达成一致、实现意思自治，但利益主体的多元化使得单纯依靠自主与自决并不能很好地解决多元的利益冲突。因此，现代民法自治具有一定局限，而法定主义调整方式又容易损害私法自治，在该种不及与不能中，需要多元主体参与治理，采用多种方式实现利益的调整。比如，就高空抛物致人损害情形，司法实践存在“不承担责任说”“连带责任说”“补充责任说”等多种观点，但均存在难以周全阐释的理论痼疾，社会效果欠佳。因此，《民法典》就高空抛物的责任分配并没有沿用传统的单一主体的归责方式，而是采用了公安机关、物业公司、业主多元主体治理责任分担的模式，既解决了受害人的权利保护问题，实现了“头顶上的安全”，也为杜绝防范此类行为的方式提供了制度规范。

第二，《民法典》既要实现人文主义，又要实现社会正义。“人文主义的基本特质就在于人的目的性地位的确定……法学的人文精神将个人作为法律的最终价值。”21世纪民法的终极价值仍是对人的关爱，最高目标仍是服务于人格的尊严和人的发展。人格尊严是人之为人的基础，是人参加社会活动的前提。维护人格尊严是人文价值理念的基石，也是实现人文关怀的最高指导价值；实现人的全面发展则是人文价值的重要组成部分，是民法典人文价值体系之中最为先进的价值理念。但人文主义与社会正义并不相互排斥，而是在彼此的实现中相互成就。因为人是社会中的个体，特别是随着现代科技、信息社会的发展，仅靠个人往往难以对抗未知的、变幻莫测的风险，更需要通过制度对社会总体正义的实现来保护个人的权利。比如，新冠肺炎疫情防治需要压缩部分隐私权、限制一些个人自由就是通过对个体利益的牺牲而达致群体正义，进而真正实现对个人权利的保障之典型例证。

第三，《民法典》既要实现市场经济，又要弘扬社会主义核心价值。市场经济本身是竞争经济，同时也是法治经济。编纂民法典的宗旨就包括实现市场在资源配置中的决定性作用，实现保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管等法律制度的完善，实现各种所有制经济组织和自然人财产权的平等保护。作为中国特色社会主义民法，《民法典》还需要弘扬社会主义所蕴含的和谐、友善、文明等价值。“将社会主义核心价值观融入全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，弘扬公序良俗。”其中，“富强、民主、文明、和谐”是民法构建国家层面的价值观，而“自由、平等、公正、法治”是民法构建社会价值的追求，“爱国、敬业、诚信、友善”是对民事主体的基本价值要求。由此，民法典各篇章需要在国家、社会、个人的规范构建中，融贯落实社会主义核心价值观。我国《民法典》明确见义勇为、好意同乘的责任承担，确立生态利益的损害赔偿，规定家庭应当树立优良家风等，均是建构与中国特色社会主义相适应的价值体系的体现。

第四，《民法典》既要实现个体主义，又要弘扬团体主义。尽管个体主义是我国民法典编纂中应该恪守的价值，但片面强调个体主义及其方法论会带来一系列不利后果。传统大陆法系民法典更偏重于个体主义的价值哲学，因此导致传统民法中普遍存在轻视团体法的弊病。团体法制度的不发达，直接限制了法人制度的发展，进而影响到民事主体二元体制的构建——以民事主体自然人、法人的简单分类来建构相关制度，而法人只不过是自然人的拟制而已。事实上，由于民事规范关注的理性人与商法规范的专业人之间有差异，在制度的构建中，民事主体与商事主体的规则也应该有所区分。我国《民法典》关于多种团体主体资格的确认，决议规则、成员权规定，商事习惯法律渊源的肯认等均是民法重视团体主义思维的体现。

（二）功能主义释意与《民法典》价值共识的形成

法律规范的适用需经过法律解释的过程，而价值判断则是法律规范适用的必然程序。在法律规范适用过程中，法律解释者具有创意的想象力乃是必然的要求，如此方可回应法典内容及价值理念更新的需要，实现对社会现实的关照。司法裁判过程中必须比较和衡量诸多的事实，并依据“须填补的”标准来作出创新性的释义，基于法官的社会经验以及价值立场的差异，由此形成不同的、多元的价值判断路径，打破固有规则的守成性。但司法裁判的个案正义性问题，涉及到整个法律秩序的问题，对此类问题的解决远不能仅就个案的正义问题进行思考。因而，司法裁判追求个案裁判的正当性（justification）应是一种“价值导向的思考程序”。价值导向的秩序能够帮助法官实现以价值为依据来进行评价、衡量与立论的目的，促进法官的法律导向的思考。在实现法律适用的妥当性与保持法的安定性中，遵循何种原则便是民法规范适用中法律解释的“前见”问题。拉伦茨认为，为了实现法律规范的可理解性，除了遵循实定法的体系性之外，还需要通过法律中的正义思想、目的考量来实现个案解决的正义。在价值判断中，应该依据社会经验，如果欠缺可用的“一般经验法则”，则法官必须比较和衡量诸多的事实，并依据“须填补的”标准来作出价值判断。而法律规则充其量只是贯彻价值判断的媒介，其本身并不能够提供价值判断，应然的价值判断标准，只能来自自然科学和哲学。但价值判断方法论上的盲目飞行本身有违教义学，“正确的价值判断会使裁判导向正确的方向，错误的价值判断就可能使裁判结果偏离公正的方向”。笔者认为，在此情况下，只有以功能为价值标准才能够凝聚社会认知共识，使现代化价值目标与当下社会情形相互呼应；以此为标准进行民法解释，方可符合社会群体的心理预期。最为典型的例证是关于父母出资给儿女买房的性质属于赠与还是借贷之争论，从鼓励儿女自主自立、敬老养老的中华传统价值观而言，父母出资非属于法定义务，宜界定为借贷。不应单纯从对借贷的利息、清偿时间约定、清偿能力等因素的法教义学分析出发，将其界定为赠与，这样才更有利于保护父母这一群体的利益，弘扬儿女独立、父慈子孝这一传统价值文化。

质言之，功能主义释意路径能够实现价值标准的社会化，为民法解释提供客观化的论证模式。由此，功能主义释意契合《民法典》现代化的价值目标，与《民法典》的内在逻辑相适应。

三、《民法典》内外体系与功能主义释意

民法典规范内容对于现代化价值理念的更新，以及法律解释通过价值扩展对规范内容的拓宽，使得《民法典》本身体现出对现代社会发展的包容以及对社会主义核心价值观的认可。法典内容所融合的价值理念组成并更新了民法典的内在体系，并在此指引下实现外部规范体系的解释与发展。借此，可探寻民法典中所隐含的对功能主义释意方法的选择。

（一）外部体系为功能主义释意提供稳定框架

民法典的外部体系，即以法典形式体现的规范体系。外部体系指抽象概念式的体系，是指依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系。民法典得以体系化的基础乃是“法律概念”的位阶性和逻辑性，由此使得民法典得以周延，并最终使得民法典的内容体系呈现出逻辑上的连贯性。在体系化价值指引下，民法典由自身特有的法律概念以及逻辑出发并沿着法典体系展开，拒绝其他非体系化因素，保障法律自治、自洽和自足，最终强化法律的拘束力和安定性。一方面，基于法教义学的要求，民法典自然趋向系统化，以排除或防止逻辑上或价值判断上的矛盾。这是基于形式上的理性去寻找司法裁决正确性的努力。另一方面，由于民法法典化的价值取向基本上不会发生质的突变，我们可以沿着时代的变迁，研究民法典内在价值的演变。换言之，民法典规范以及价值理念时常是连续而非断层发展的，否则，民法典适用必将面临多种价值选择的困境。

是故，民法典可根据内在的意旨将关联要素系统化。通过系统化，民法典之适用将处于同一时空，促成“同案同判”的法价值目标的实现，如果没有法律特征上的差异，或没有法律政策或价值取向上的演变，对而后发生的案件也应当作出相同的处理。鸟瞰整个民法典体系，由概念体系形成的民法典外部体系之内容的构成并不仅仅是直线型。民法典概念之间具有自己的单元，单元内部之间也具有层级，从而形成自己的微观系统，诸多微系统又共同构成了民法典系统。因而在民法典大厦中存在累屋重架的多元体系，其中支撑大厦的“四梁八柱”之最为典型者为人身权、人格权、财产权概念体系。由于各个内容具有不同的价值，制度的设计及其组合本身需要在一定的价值理念指导下进行，因而，功能主义释意的阐释应围绕体系区分而展开。

其一，在民商合一的基础上，遵循民商规范相区分的规则。民商合一的模式是我国立法机构为我国民法典确定的基本立法体例。而民商合一的立法体例要求商法制度，包括商事原则、商事主体、商事行为、商事责任等基本制度，都应当体现在《民法典》总则编之中。换言之，民商合一模式下的民法总则不应仅是一般性民事规范，还应是能够统辖商事的规范，要为商事行为提供基本性的行为准则。但民商合一并不是民商不分，民商区分实是民商合一的立法体例之本义。正如《中国特色社会主义法律体系》白皮书中指出的那样，“商法调整商事主体之间的商事关系，遵循民法的基本原则，同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则”。因此，基于民事关系与商事关系的不同，功能主义释意要基于民商区分的价值予以展开，具体包括：遵循商事习惯优先于任意性规范适用的基本原则，将营业作为确立商事主体和商事行为的标准，确立财产法定义、法人财产权、成员权等一般规则等等。诸如《民法典》将习惯作为法源、对格式条款的解释、对合同权利与义务的分配等，均需要对照民事与商事区分的规则来进行处理。例如，对于《民法典》第10条关于习惯的规定，应解释为商事习惯应当优先于任意性法律规定适用，不能简单解释为法律优先于民商事习惯适用。

其二，遵循家庭身份行为规范与财产行为规范相区分的规则。潘德克顿体系的民法典是以人身权利和财产权利为基本权利体系所建构的，但传统潘德克顿体系下的民法典实质是财产法典。基于19世纪社会背景之上的《德国民法典》总则实质上即是财产行为的总则，而非涵盖身份行为的总则。“身份行为较之于财产行为，有更多伦理色彩。法律行为制度的构建，以财产行为为原型，对于身份关系的适用，多有限制。”现代民法大多仅在有关亲属法方面对身份权的内容进行规定，但更多的是以财产法的观点来审视身份关系问题。如原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，其实就是婚姻关系如同合伙关系的表达，故而二者在债务承担上具有共同性。但是，财产行为注重的是等价交易，身份行为则具有较强程度的伦理性，因此，功能主义释意要基于两类行为的价值区分展开，对身份行为的解释应该尊重身份行为的特殊性，不能以财产行为进行类推适用。

其三，遵循财产行为规范与人格权行为规范相区分的规则。潘德克顿体系的传统民法典就人格权的保护存在认识上的局限，尽管德国宪法法院通过人格权宪法性权利的救济机制来实现人格权的保护，也反映了人格权的现代化需求，但这不过是德国民法典遗留给那个时代不得已的选择。而我国民法典编纂，“立足当下的中国之问和时代之问，适应保护人民人格权益的需要，致力于以人文关怀构建民法的价值理念，重视对人的自由和尊严的充分保障、对弱势群体的特殊关爱”。把握人格权的人格性是人格权制度构建科学的基础。基于此，对人格行为规范的功能主义释意应注意以下几点：一是应避免将财产权作为人格权保护的基础性内容。例如，在原《民法通则》颁行后很长一段时间的司法实践中，只有符合“未经本人同意”与“以营利为目的”双重要件才构成对肖像权的侵权，这显然是不妥的。因为人格权的保护在于维护主体的人格，财产只是补偿人格权侵权的救济方法，但不能以财产性损害作为人格权救济的标准。二是要避免将人格权的保护与具体要素结合。如早期司法实务要求肖像反映在物质载体上且具有识别性才予以保护的做法即极为不妥，因为，对肖像权的侵害属于人格侵害，识别性只是识别侵权的证据，而非侵权责任的构成。三是不应要求有人格权的严重损害后果才能获得精神损害赔偿。保护人格权在于维护人格尊严，精神损害的严重后果只是人格权补偿的一个方面，规制与防范人格权侵权、维护人格权才是制度规范的重点。生活中，让人下跪、扇耳光之类“伤害性不大，侮辱性极强”的情形不断出现，恰提醒我们在人格权保护方面不要出现此类偏差。

（二）内部体系为功能主义释意指明价值取向

内部体系指“法秩序内在的意义关联”，是指在民法典中所确定的对具体规则具有指导意义、具有内在统一性的价值整体。内部体系涉及到一般法律思想的发现、避免评价矛盾以及将法律原则具体落实为法律规则等内容，能够促进司法合理裁判。正如日本学者我妻荣指出的，“如果就严密的逻辑视角而论，既然民法典应当规范生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的价值理想”。

内部体系具有价值宣示、价值认同与价值统一的功能。其一，价值宣示。民法典宣扬的价值代表了一个国家的价值取向与追求。我国《民法典》的制定本身代表着对人的发展及实现市场经济的追求，而人格权独立成编体现了对人格尊严、人格平等与人格自由的呵护。其二，价值认同。越成熟的社会，价值越加多元。但民法典总是承载国家民族特定的价值取向，即总是通过统一本国之民族特性，形成民族稳定的文化认同和价值认同，从而成为国家民族的精神旗帜。其三，价值统一。民法典编纂“所负有的特殊任务之一，就是把支离破碎的困境，重新组合成一个结构严密的统一整体”。民法典内部体系具有一定的传承性与稳定性，因此其内部价值并非是“非此即彼”的紧张对立关系，而是呈现出“此起彼伏”或者“强弱有致”的动态系统。

尽管“外部体系”并不是一定建立在法的内在价值基础之上的，但法律之宗旨不仅仅在于规范形式上的逻辑性与系统性，还在于各项规定所确立的价值判断获得法律价值的统一与安定，从而消除法律规范价值判断的矛盾。民法原则、民法价值以及民法所彰显的精神对法的稳定性和持续性具有十分重要的意义——其可以将分散的民法规定连接起来，使得法典内部的规范之间呈现出一定的连续性。实践中，为了保证法律适用的安定性与可预见性，避免法官的司法恣意，法律适用并不能直接根据价值予以裁判，这也是大陆法系法官司法时应遵循的“禁止向一般条款逃逸”的原则。因此，一般而言，司法裁判中的法律适用需要明定的法律规范就成为法教义学的基本规则。但法律非经解释不得适用，由于构成法律体系的概念的高度概括性以及法律最终追求价值的高度抽象性，法官审判案件在本质上还是价值导向的思考，由此，内在体系所蕴含的价值要素与规范适用间构成互相促进的回授关系。上述回授关系可概括为，通过解释论进一步明确法律规范之内容，在发现其有所遗漏时，可以利用体系化的思维加以解释补充，使得不确定性概念或原则或价值的内涵和外延通过解释得以明晰，进而确保司法上适用法律逻辑的一致性。此种回授过程，实质上就是功能主义释意过程，可使得价值体系之间能够相互协调。

四、《民法典》规范内容的功能主义释意

民法典规范内容自成体系，为了使其整体不矛盾地发挥功能，必须考虑各类法律条文的作用和相互关系。事实上，法定条文分类契合内部功能特殊化的需求，保障功能在民法典内部又分化为若干局部功能。功能主义释意正是通过各类法条之间相互配合得以实现。

（一）技术性条文与价值性条文及其联系

以法典化所蕴含的逻辑严密性要求以及价值宣示需要为基础，《民法典》中的条文可以进一步分为技术性条文与价值性条文。其中，内容围绕具体权利保护为中心展开，具备行为模式与法律后果的规范为技术性条文，其体现了民法典外在体系的规范性与逻辑性；而彰显民法典价值理念和宣示民法典时代性功能的规范则为价值性条文。功能主义释意应当在区分民事立法中的技术因素与价值因素的基础上，明确其各自承载的功能并确定相应的解释方法。尽管技术本身并不涉价值，但“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。同时，法律制度的设计与体例安排本身，常常会采取价值判断‘优于’通行的法教义学原理”。因而技术性条文与价值性条文二者是统一的，技术性条文要符合民法典的内部价值，实现民法的政治观与中国现阶段的民法转型，法律适用也就“意味着在具体的案件中实现法定的价值判断”。因此，对于技术性条文的文义解释，应抱有充分的警醒——技术性条文亦受民法典内在体系的制约，《民法典》的法律规范必须被整体地了解，而不是通过单独之法条孤立地达成规范任务。此外，价值性条文与技术性条文构成的微系统亦具有一致性。技术性条文的解释要回归价值性条文，受价值性条文的价值制约，而价值性条文受民法典内部价值体系制约。由此，技术性条文与价值性条文在体系融合中实现了民法典内外体系的有机融贯。

以《民法典》第1077条规定的登记离婚冷静期为例，该条并没有明确规定实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员不受离婚冷静期的限制。笔者认为，对离婚冷静期制度的适用应置于当事人、家庭、社会之间的利益关系中，结合离婚冷静期的体系、目的和功能展开。首先，从条文外部体系来看，《民法典》第1079条规定一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员情形的，应当准予离婚，根据举重以明轻的解释方法，一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员当然不受离婚冷静期的限制。其次，就民法典内部体系而言，《民法典》第1042条明确规定“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。该条属于价值性条文，其相较于婚姻法“防止轻率离婚”“维护婚姻家庭的稳定”的价值功能而言显然更为重要。最后，从家庭与社会之间关系出发，在实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员等案件中，适用冷静期条款会违反体系强制与公序良俗，与保护社会的公共秩序和善良风俗相矛盾。因而，一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的自然不受离婚冷静期的限制。

（二）价值性条文与技术性条文的释意

内在体系与外在体系间的相互映射可使民法典成为一个自我再生性的体系。《民法典》的总分结构体系使得条文本身可以根据结构获得解释力，价值性条文则可以借助外在体系架构增强其内在可理解性。通过价值条文的设定可使得内在体系为外在体系的建构提供直接性的、可明示的价值指引，并在外在体系出现法律漏洞时为法官裁判案件提供证立基础，从而使民法典具有更强的稳定性和适应性。对此，对《民法典》第143条第3项中“不违反法律、行政法规的强制性规定”的解释可为典型范例。该条文从一开始就被学者解释为“转介条款”。换言之，该条文被认为是技术性条文。受此影响，司法机关一直试图将此指向为具体类型。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）即将原《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。但有学者认为，“禁止规定中的效力规定，仅于违反时发生无效的结果，实际上是以问答问……”。

笔者认为，对法律行为不得违反“法律、行政法规的强制性规定”的解释，需要置于实现私法秩序统一的整体法秩序中来理解。公法所反对的内容当然也应该为私法所不能纵容。但公法与私法在秩序的维护方式上具有差异，公法秩序的维护主要体现为规制，私法秩序尤其是市场秩序的维护则主要是确保交易安全。由此，二者在价值取向上也具有差异。因此，不能简单以“法律、行政法规的强制性规定”来对法律行为效力进行否定。仅从原《民法通则》第58条第5项“违反法律或者社会公共利益”规定出发尚不能将“法律”认定为一般条款；而且，由原《合同法》在第58条第4项规定“损害社会公共利益”之后又将第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同无效的兜底条款可以看出，“违反法律、行政法规的强制性规定”的立法用意在于将其作为一般条款而不是具体的明确规定。因此，就“违反法律、行政法规的强制性规定”转介条款的已有解释其实在一定程度上是以德国的法教义学解释中国的法律问题。笔者认为，对《民法典》第143条第3款“不违反法律、行政法规的强制性规定”的解释应将“强制性规定”与公序良俗统一而不能分割。进一步而言，对于合同违反法律、行政法规的强制性规定的效力问题，需要根据其是否违反公序良俗的内容作出评判。因此，我国对法律、行政法规的强制性规定应为价值性条文。这一理解与日本解释学类似，根据日本解释学的观点，对合同效力的判断，应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果等因素来进行考虑。

综上，《民法典》本身就构成一个内外体系融贯的结构体，这意味着《民法典》是各组成部分以有序的方式相互关联的系统，各个组成部分对整体发挥着必要的功能，以体系化的结构存在。功能主义释意正是在此种关联平衡的系统中予以展开。其中，技术性条文是支撑民法典结构得以维系稳定的工具或手段性质的条款。此类条文构成了潘德克顿体系的技术性构造，在发现/构建规则、发展包容每个规则在内的体系时，其所依赖的技术本身是高度中立的，诸如条文以及条文顺序和位置安排所构成的主体—客体—时效的结构。这类条文内容和位置本身是总则体系性的基础。此类条文的解释，应在结构功能的视角下，注重外部体系的稳定性。而价值性条文是构成民法典实现保障功能目的的基本要素。此类条文以权利主体和现代化社会为中心，注重对特定民事主体权利的保护。此类条文的解释，则应以保障功能为导向、以直观的保障目的为依据而展开。

五、《民法典》功能主义释意的反哺效应

功能主义释意不仅仅是对固态化了的民法典内容的解释，更是赋予民法典一种动态的品格，具有与时俱进的特性，由此将对《民法典》乃至民法学产生良性促进作用。

（一）功能主义释意将进一步促进《民法典》的体系化

《民法典》并不是体系化的终结，因体系为教义学的基础，《民法典》在完成之后便成为教义之本身。但传统法教义学具有固化的特征，随着社会发展，“传统法教义学体系中的核心要素与社会已发展的或正在发展中的结构相冲突的趋势愈发明显”。而功能主义释意在促进民法典体系开放化的同时，也更进一步促进了民法典的体系化。

第一，功能主义释意可深化《民法典》总分结构的体系内涵。与世界其他法典编纂不同，我国民法典编纂采用“两步走”的立法策略，即先编纂民法典总则编，然后编纂各分编——民法典总则编确立各分编制定的价值共识，通过各分编规范的制定落实总则确立的价值基础。这一先后步骤是十分关键的：一方面，法律回应社会发展需要具有明确的价值引领；另一方面，价值内容的落实需要规范展开，而规范对于价值的阐释具有局限性，需要明确的价值引领进行兜底。而《民法典》的适用却正相反，先分则再到总则。由此，功能主义释意不仅是对价值的展开，也为具体法条的运用提供价值指引，以更好地诠释法条功能与保障权利，这可使总则编与分则编更好地契合、形成体系性与功能性的有机结合，最终实现内在价值的引领与统合。

第二，《民法典》的功能主义释意凸显以法典为中心的私法体系之格局。民法典编纂并不是对既有私法规范的统合整理，而是对既有私法的概括与新引进的法律制度之融合，是一项系统性的工程，旨在巩固既有的私法秩序或者建立一种新的私法秩序。但民法典作为私法的一般法，不可能对特别法的相关内容进行直接规定，由此导致特别法对民法典的消解一直是民法典体系化的悖反问题。但《民法典》的功能主义释意能够巩固法典的中心格局地位——其功能性的释意可为特别法规范提供价值指引，保障《民法典》的与时俱进，避免特别法对民法典过度消解。

（二）功能主义释意可推动法教义学的融合发展

在民法典体系完成以后，法教义学的任务是找出法律问题的解决方法与缘由的共识性基础，进而实现司法裁判的可接受性。“教义学是最终的要求、被普遍接受的基本价值、原则及为数甚多的‘既存’规范间的桥梁，同时也是规范——间接也是前述原则——与其于不同情境之‘适用’间的媒介。”价值的多元化及其难以形成共识之特性，使得教义学本身具有不确定性。教义式体系本身永远不能在一件实质性的纠纷中产生一个确定的结果，也就是说，尽管教义式体系在司法统一方面发挥了重要的作用，但教义式体系永远不能为如何作出决定提供确定性。而在功能主义释意下，《民法典》呈现出一种确定的价值指向性，由此，功能取向的法教义学能够弥补传统法教义学所不及的视角，帮助法律系统实现调控社会的功能。德国学者也认为，法教义学“必须把实在法内容的正确性与功能性（Funktionalität）作为出发点”。法律系统不仅应有自身追求的独立目标，也应当尽可能地贴近其所追求的社会目标，并在某种程度上通过法律实现对社会的调控。这就形成了法律系统的自主性与社会相关性，在面向自身的功能与面向社会的功效之间形成了自我再生性与自我反思性两种模式，换言之，功能释意与法教义学的融合，使得二者结合构成了一个现代的、完整的法教义学体系。这也是传统法教义学现代化的应有含义。

（三）功能主义释意可推动中国民法学体系的转型构建

所谓民法体系和民法学理论体系“是指具有一定逻辑性的系统构成”。民法学体系形成，是司法裁判共识性之结果。“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，质言之，其主要探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。”在民法体系完成以后，民法学体系就是实现民法体系司法层面的展开。“实践特色的民法学体系就是来自鲜活的民事法治实践，又服务于更广阔的民事法治实践。”

体系化的民法学思考也是建构中国民法学体系的基础。民法体系的价值与规范的区分，有助于我们充分认识私法的价值体系对私法规范体系的重要影响。无论是以民法典为中心构建的民法体系，还是以民法解释学为中心构建的民法学理论体系，都意在通过构建完善的民法体系并最终实现民法的现代化。一个想要体现内在精神的私法，“必须具备足够深的地基和足够高的穹顶，以便将所有的特别法容纳在他的思想框架之中。要做到这样，就必须将共同体精神（Gemeinschaftsgeist）彻底地渗入到私法中去”。而功能性释意所引发的体系效应，是在遵循现有民法典所欲实现的目的的基础上，对民法规范意义、适用范围、正当性基础等施加的体系强制，其为《民法典》如何回应中国问题与中国实践需求提供了应遵循的路径。因此，《民法典》的功能主义释意，使中国民法学在对中国问题与中国实践需求的回应中，建立起自己的教义学，在脱离自说自话、各说各话基础上形成裁判者的共识。是故，功能主义释意是构建中国民法学理论体系的基本出发点，也是构建民法学理论体系基础。

结　语

不断变化的社会因素塑造法律并使法律的功能随之转变，这使得法律能够服务于不断变化的社会需求。民法典的制定，是在传承已惯用的“舶来”民法概念和术语的前提下，基于其本身秉持的价值取向和价值判断，以及中国社会环境的多样性与复杂性需求，对制度与规范的生成或移植进行“去伪存真”“去粗存细”“去劣存优”的比较、分析以及构建的过程。正如学者期望的，《民法典》“注重独立思考，设计出了不少立足中国国情，能够解决中国问题的法律方案”，成为“一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”。为在实现中华民族伟大复兴过程中发挥更为重要的作用，我们应当遵循功能主义释意的立场，科学诠释《民法典》所应具有的功能。

方法论不足会限制中国民法学的发展，而法学方法论的改变将会助益中国民法学的发展。规则不变而功能转变，是协调静态的法律内容与动态的社会功能之间的差异辩证发展的关键。因而，功能主义释意是我国《民法典》实现现代化转型的必然路径，也是构建我国司法方法论的必要内容。借助现代化契机，功能主义释意可为欠缺现代化政治功能的民法典提供最佳方案。

早在20世纪80年代，汤姆森教授就提出打破传统法律教义的局限，在法律体系中融入社会性、民族性以及现代性等时代元素建立批判法律教义学（alternative/critical legal dogmatics）。批判法律教义学本质就是克服单纯法教义学寻找答案，实现法律开放性的一种尝试。而“超越法教义学、回归法教义学”恰是功能主义的释意模式本身在批判法律教义学所做的努力。