在法律实务中，由于主张合同成立的当事人一般为原告，因此有学者主张合同订立事实仅由原告承担证明责任。不过，合同订立事实的范围十分广泛，如果全部合同订立事实均由原告承担证明责任，显然对原告过于严苛。对此，中南财经政法大学法学院胡东海教授在《合同成立之证明责任分配》一文中，明确提出合同成立的举证问题应当适用证明责任分配的基本规则且适用结论必定与此项举证规则不同，并据此讨论合同成立的证明责任应当如何分配，以期对实务界予以指引。

一、合同成立要件的证明责任分配

（一）合同成立的第一层证明责任：原告证明合同成立要件

为厘清合同成立的证明责任分配，有必要在合同法律关系的证明责任分配体系中加以阐释。首先，原告主张合同法律关系存在，应当举证合同关系产生的事实，即原告须举证合同成立要件。其次，被告主张合同法律关系阻碍，应当举证合同关系阻碍的事实。如果合同存在无效、可撤销或效力待定的原因，则合同关系受到阻碍而最终不能产生。最后，被告主张合同法律关系消灭，应当举证合同关系消灭的事实。如果合同存在权利义务终止的原因，则合同关系消灭。

（二）合同成立要件证明责任之规范功能

在合同纠纷案件中，合同关系的双方当事人均可成为原告，如果证明责任仅由原告承担，那么将不利于保护其权利，从而引发鼓励违约的道德风险。因此，基于分配正义原则和当事人平等原则的要求，合同成立要件、生效要件、终止原因的证明责任，应当在原告和被告之间进行上述划分。

证明责任概念蕴含着特定的规范功能，但其规范功能具有从属性。具体表现在，证明责任概念在与不同的民法概念组成证明责任规则时，分别具有不同的规范功能。例如，在其与合同成立要件概念组成合同成立要件的证明责任规则时，其功能从属于合同成立要件概念的规范功能，即实现私人自治的功能；同理，在其与合同生效要件概念组成合同生效要件的证明责任规则时，其功能从属于合同生效要件概念的规范功能，即贯彻国家管制的功能。

由于合同成立要件的证明责任旨在实现私人自治，此种规范功能要求合同成立要件的证明责任必须由原告承担。一方面，私人自治是民法上的行为自由，对于被告未缔结的合同，原告不能要求其接受合同的拘束。另一方面，依法成立的合同，自成立时起生效；此点在证明责任分配层面的逻辑贯彻就是，原告无须证明合同生效要件。与此相应，合同生效要件的国家管制功能体现在合同若不符合生效要件将不被国家法赋予法律效力；此点在证明责任分配层面的逻辑贯彻就是被告为避免自己受到合同拘束，应当证明合同因受到国家管制而未生效的原因。

（三）合同成立要件之具体证明责任分担

针对合同成立要件的举证问题，学界仅在具体证明责任意义上有争议。首先，在抽象证明责任意义上，合同成立要件的证明责任由原告承担，此点在我国学界和实务界均无疑义。其次，在具体证明责任意义上，原告和被告对合同成立要件均负提供证据责任，此点在学说和实务中经常引发争议。其中，原告的提供证据责任属于本证，应达到高度盖然性的证明标准；被告提供证据责任属于反证，仅须达到动摇法官内心确信的程度。

二、合同订立事实的证明责任分配

（一）合同订立事实的证明责任之独立性

为厘清合同订立事实的证明责任分配问题，须首先回答它与合同成立要件证明责任之间的关系问题。从证明责任理论的视角，我国合同法区分合同订立与合同成立的做法进一步表现为——合同订立事实的证明责任与合同成立要件的证明责任之区分。相对于合同成立要件的证明责任，合同订立事实的证明责任具有独立性。此种独立性，一方面表现为，当事人若仅对合同成立要件有争议而对合同订立事实无争议，则仅涉及合同成立要件的证明责任，而不涉及合同订立事实的证明责任。另一方面表现为，通过适用证明责任分配的基本规则，合同订立事实有其独立的证明责任分配体系。

反之，假设合同订立事实的证明责任没有独立性，就意味着原告须对所有合同订立事实承担证明责任，那么在此种证明责任重负下，原告极可能难以完成举证而败诉，从盖然性上将降低被告的违约成本，诱发被告违约的道德风险。总之，合同成立要件与合同订立事实的证明责任不同，前者仅由原告承担，后者由原告和被告分担。

（二）合同成立的第二层证明责任：原告证明要约生效

与合同法律关系的证明责任分配体系相对，要约和承诺法律关系具有独立的证明责任分配体系，有关要约和承诺的合同订立事实应当由原告和被告分担证明责任，所以原告为证明合同成立仅对部分合同订立事实承担证明责任。

首先，原告主张要约法律关系的存在，须举证要约关系产生的事实，即原告须证明要约的生效。其一，原告应证明要约的发出。其二，原告应证明要约的到达。

其次，被告主张要约法律关系阻碍或消灭，须举证要约关系阻碍或消灭的事实。其一，被告须举证要约关系阻碍的事实，即被告须证明要约的撤回。其二，被告须举证要约关系消灭的事实，即被告须证明要约失效的原因。

（三）原告证明承诺生效

通过适用证明责任分配的基本规则，承诺法律关系亦有其独立的证明责任分配体系。首先，在承诺法律关系的证明责任分配体系中，原告主张承诺法律关系存在，须举证承诺关系产生的事实，即原告须证明承诺的生效。其一，原告应证明承诺发出的及时性，即承诺系在要约有效期内发出。其二，原告应证明承诺到达的及时性，承诺应在承诺期限或合理期限到达受要约人。其次，原告应证明承诺的内容与要约一致。原告应当证明承诺人接受了要约中的所有条款，即双方对要约中的所有条款达成一致。最后，在承诺法律关系的证明责任分配体系中，被告主张承诺法律关系阻碍，须举证承诺法律关系阻碍的事实。

三、合同成立的证明责任之分层关系

（一）证明责任分层的必要性

通过证明责任分层，在双方当事人之间逐层划分证明责任，可有效实现证明责任的合理分配，避免证明责任一边倒和平面地分配。对于合同成立的两层证明责任之间的关系，当事人若仅对合同成立要件有争议而对合同订立事实无争议，那么仅涉及合同成立的第一层证明责任。另一方面，对于合同法律关系的证明责任分层，在第一层证明责任完成前，即在原告证明合同成立要件前，不涉及第二层证明责任，即被告无须证明合同未生效或终止的原因。同理，对于要约法律关系的证明责任分层，原告负担第一层证明责任后，即原告证明要约生效后，才涉及被告负担第二层证明责任，即被告证明要约撤销，最后才涉及原告负担第三层证明责任，即原告证明要约撤销的限制。

（二）证明责任分层的解释模式

合同成立的证明责任分层在各法律关系的证明责任分配体系中进行解释。在此种解释模式之外，由于证明责任基本规则亦可以法律规范或要件事实为标准加以阐明，所以合同成立的证明责任分层还有其他解释模式。

首先，合同成立的证明责任分层可依规范说加以解释。基于民法规范的类型划分， 《民事诉讼法》第64条第1款规定的“谁主张谁举证”规则的内容可被具体化为谁主张适用权利产生规范，谁举证权利产生规范的要件事实；谁主张适用权利阻碍或消灭规范，谁举证权利阻碍或消灭规范的要件事实。

其次，合同成立的证明责任分层可依要件事实论加以解释。根据要件事实论，所谓主张系指原告的请求原因、被告的抗辩以及原告的再抗辩等；《民事诉讼法》第64条第1款规定的“谁主张谁举证”规则的内容可被具体化为原告对请求原因承担证明责任，被告对抗辩承担证明责任，原告对再抗辩承担证明责任。

（三）证明责任分层的实体法依据

根据现代证明责任理论，证明责任分层源于实体法的评价分层，即实体法对民法规范的评价分层。合同成立的证明责任分层，源于实体法对合同成立与合同订立的评价分层。合同成立与合同订立涉及不同层面的法律关系，而不同法律关系又存在不同的证明责任分配体系。基于此，合同成立要件的证明责任属于合同法律关系的证明责任分配体系，而合同订立事实的证明责任属于要约和承诺法律关系的证明责任分配体系。

四、结语

在民事诉讼中，证明责任应通过分层在当事人之间进行合理分配。合同成立的证明责任不能仅在同一个法律关系中平面地分配，而应在不同法律关系中多层面地分配，既在合同法律关系层面分配证明责任，原告主张合同成立应证明合同成立要件；同时也在要约和承诺法律关系层面分配证明责任，原告主张合同成立应证明要约生效和承诺生效。证明责任分层的要义在于，法律从来不要求原告证明权利的所有前提条件，原告只须证明属于权利核心的部分要件事实。如果特定法律要件可被细分为多个要件事实，那么该特定法律要件以及其所包含的各要件事实的证明责任应在当事人之间进行合理分配。