陈武略  东南大学法学院硕士研究生。

内容摘要

过度医疗行为是医疗机构和医务人员违反相关法律法规及管理制度而对患者进行非必要医疗活动的行为，造成患者的人身、财产、精神、人格方面的损害，随之产生侵权责任。其构成要件为一般侵权行为的构成要件，同时遵循一般侵权行为的法律救济原则。我国目前关于过度医疗侵权行为的各方面规定尚存缺陷，需要进一步完善。

关键词：过度医疗  侵权责任  损害赔偿  法律关系

一、违约行为还是侵权行为：从特征与概念出发

（一）过度医疗行为的特征与概念

医疗是每个人都无法避免的，绝大多数人是以患者的身份参与医疗活动。从整体上来看，医疗活动的专业性较强，其中涉及的知识和技术内容庞大，具有多样性和复杂性。研究过度医疗行为问题首先要对其进行合理界定，其中将会涉及医学、社会学、伦理学、法学等一系列学科的交叉。因此，目前我国多领域、各方面的专家学者对于过度医疗的概念尚未达成统一的意见。但是综合来看，过度医疗行为有以下四个特征：

首先，过度医疗行为贯穿整个医疗活动。这一特征实际上强调了两个问题：一是过度医疗行为不会发生在医疗活动特定的某个或某些区域，存在不确定性；二是过度医疗行为是一种实践行为，尚未进行实践的医疗方案、医疗设想等不属于过度医疗行为。

其次，过度医疗要求医疗机构或医务人员主观上存在恶意，同时也违反了相关法律法规、医疗管理制度的要求、违背了作为医务人员的职业道德，而其行为背后的动机具体是为个人不当牟利、为单位增加不当收益还是为第三人牟取不当利益，在所不问。

再次，这种医疗行为是过度的、多余的、甚至是对患者有害的。这是过度医疗行为概念中最核心的因素。这里的“度”究竟以何评判标准是一个较为复杂的问题，留由下文讨论。

最后，该医疗行为客观上造成了患者的人身、财产利益损害，有的还包括精神损害、人格权损害。

综合上述特征，我们可以对过度医疗行为具体界定如下：过度医疗行为是指医疗机构及医务人员出于主观恶意，违反相关法律法规及管理制度，在患者的诊疗过程中进行非必要医疗活动，从而造成患者人身、财产、精神、人格损害的行为。

为了更加清晰地理解和界定过度医疗行为的边界，需要对过度医疗与相关的适度医疗、防御性医疗等名词加以辨析和甄别：

1.适度医疗

从法律角度出发，适度医疗是指医方根据医疗合同约定或法律规定，从社会经济发展水平出发，以现有技术、水平实施的符合疾病治疗实际需要的医疗活动。适度医疗与过度医疗是一对相对概念，其要求医务人员在遵循执业要求的前提下，基于现有的医学技术，承担应有义务，为患者提供合理、适当的检查、治疗方案、治疗过程及保健。此处的合理、适当并不是绝对的，要根据不同的国家社会发展情况、患者的经济承受能力情况、医疗设备和技术水平的情况而决定。医疗人员要出于患者的个性考虑，运用应当具备的医学知识，具体问题具体分析。

2.防御性医疗

1978年，美国学者Tancredi首次提出了“防御性医疗”的概念，它一般是指医务人员在医疗过程中为了进行自我保护、避免医疗纠纷和诉讼所进行的“偏离规范化服务准则的医疗行为”。具体而言，目前的防御性治疗包括三种类型，一是积极型防御治疗，指医生主动增加会诊次数、增加对患者的检查数量等，尽可能避免出现失误和差错。显然，这种方式将会给患者带来更多的负担并造成医疗资源的浪费；二是消极型防御治疗，指的是为了避免风险而不收治病人，这必将造成医疗人员与患者的矛盾增加；最后是较为常见的医疗同意书制度，即在患者承担高风险、高支出时以书面形式进行通知并征得其同意。学界普遍认为，防御性医疗是一种不符合医学精神、医学准则的为了规避医疗者自身风险的医疗行为。结合来看，这三种类型中的积极型防御治疗无故增加了患者所要承受的负担，已经超过了正常医疗的必要程度，客观上极有可能造成患者的人身财产损害，因此应该归类于过度医疗行为。

（二）过度医疗行为的法律性质

关于过度医疗行为具有何种法律性质，学界也有不同的观点。总体上存在“违约说”和“侵权说”两种。

赞成“违约说”的学者认为，医疗行为是在医方与患者地位平等的基础上自愿建立的一种合同关系。医方提供的不仅仅治疗方案和措施，在具体实践过程中，也提供药物、床位、医疗器械等。因此医疗行为属于一种复杂混合性的无名合同。在医方违反法律法规进行不当医疗行为时，自然要认定为违反了合同内容，承担违约责任。

“违约说”是存在一些漏洞和瑕疵的：一方面，医疗行为的双方并不能认定为完全的自愿、平等。特别是对于医方来说，从人道主义和职业道德考量，通常不得拒绝患者合理的就医要求。同时，对于一些法律、法规上强制性规定医方必须对某些患者采取措施的情况，医方和患者均不可拒绝，例如《中华人民共和国传染病防治法》第12条第1款的规定，这就很难符合合同成立要求的“自愿”；另一方面，严格来说医患双方并不是达成了合意——在现实中患者往往在医疗过程中处于被动一方，存在接受医疗的盲目性，即患者依何种方式治疗基本以医院和医生提供的专业建议为准。这就使医方易利用自身专业性的优势，获取非法利益或规避医疗风险，甚至用虚构病情或隐瞒真相的方法骗取患者的同意。在医疗过程当中，由于患者的病情多种多样、病情的发展层出不穷，针对患者的治疗方案也在不断地变动之中，很难明确医方与患者的“医疗合同”究竟包含哪些内容，进而更无“违约”可言。从反面角度看，由于诊疗过程存在不确定性，不固化医方的医疗内容和方式，更有利于医方结合患者发展的病情，也更有利于医方专注于对医疗技术的研究，平衡医方与患者的权益，不仅促进了医学水平的进步，而且更有益于医患关系的进步。

结合上文对过度医疗行为概念及特点的阐释，笔者更倾向于“侵权说”，即过度医疗行为是医疗侵权行为的一种特殊形式，是对患者人身权、财产权、人格权造成了损害。侵权责任是由于行为主体违反法定义务而侵害相对人的绝对权利而产生的责任。结合过度医疗行为来说，医方利用患者就医的盲目性、利用医患双方信息不平等的现实情况，辜负患者信任，满足自身不正当的利益需求，侵害了患者的生命健康权利、财产权利和人格权利，故应当认定过度医疗行为是一种侵权行为而非违约行为。

二、过度医疗侵权行为的构成要件分析

过度医疗侵权行为本质上属于侵权行为的范畴，因此其构成首先应当满足一般侵权行为的构成要件，同时也存在自身特点。具体包括：

（一）存在过度医疗行为事实

1.医疗机构和医务人员实施了过度医疗行为，这是过度医疗侵权责任问题的基础和核心。

首先，医疗机构和医务人员实施的医疗行为必须明显超过了一般情况下的诊疗要求。对于此的判断，需要结合医疗机构的仪器设备标准、专业从业人员的一般医疗技能，以及行为发生时相关领域的理论研究水平进行综合参考。

其次，根据现实情况，可以把过度医疗行为分成三种：

（1）疾病诊断之前的过度检查。集中表现为违背正常诊断要求，进行不必要的相关检查、重复进行检查，或者明知使用普通检查手段即可而故意使患者接受高级、复杂、价格较高的检查手段等。

（2）治疗过程中的过度用药或使用过度治疗措施。过度用药的现象，小到普通的社区门诊，大到公立医院，均有存在。最典型的例子就是目前已经在中国引起广泛讨论的抗生素滥用问题；过度治疗措施，如要求患者进行长期、常年进行不必要的住院等。

（3）其他过度医疗行为。这其中包括两种情况：一是医方针对明显可以自然进行或恢复的情形要求患者进行不必要的医疗行为；二是医方针对明显已经不可逆转的自然事实进行医疗行为。前者如要求能够自然分娩的产妇进行剖腹产手术；后者如对已经确认死亡的人进行抢救和治疗等。

2.同时，医疗机构和医务人员的行为应当具有违法性。此处的“法”首先指的是侵权责任法第六十三条、即将施行的《中华人民共和国民法典》（下称民法典）第1227条：“不得违反诊疗规范进行不必要的检查”。其次，医方也应当根据侵权责任法第55条、民法典第1219条规定，履行自己对患者、患者近亲属的告知义务，取得对方对于医疗行为的同意。另外，由于医方和患者之间的医疗关系属于民事关系，故也当然遵守民法上的诚实信用原则，即要求医患双方在医疗活动中均要诚实、守信，谨慎地维护对方的利益。这也是对过度医疗行为的一种兜底性规范。

（二）造成了患者损害

张新宝教授认为，损害本质是因加害行为或无碍内在危险的实现，从而给人身权益或者财产权益等方面带来不利后果。而狭义的损害仅指财产性损害。

结合现状来看，过度医疗行为造成的损害，应该包括四个方面，即人身损害、财产损害、精神损害和特殊情况下的人格权损害。

具体而言：所谓人身损害，是指由于过度的医疗行为，导致患者产生了身体健康、机体功能上的损失，严重的情况下导致患者伤残或者死亡；所谓财产损害，包括对不必要的医疗行为缴付的费用，也包括因此而产生的护理费、交通费、误工费，以及要求进行损害赔偿过程中支出的诉讼费、仲裁费等；精神损害，是指过度医疗给患者及其亲属带来的精神上的痛苦。我国侵权责任法上要求只有精神损害到达严重的情况下，才能请求精神损害赔偿，但是我们此处讨论的仅仅是客观上的损害结果，不以患者要求赔偿为前提；过度医疗行为也可能造成对于患者的隐私权、名誉权等人格权造成损害。人格权益中还有一项权益值得注意，那就是患者的知情权，即相对于医方的告知义务享有的知悉真实诊断情况、知悉诊疗过程和细节的权利。在我国将人格权编作为重要部分写入民法典、逐渐开始人格权益全面保护的形势下，对于过度医疗造成的人格权益侵害也应当给予充分的重视，并在实践中探索过度医疗行为对人格权侵害的救济路径。

（三）医方过度医疗行为与患者遭受的损害之间存在因果关系

法律上的因果关系一般是指行为和结果在客观上引起与被引起的关系。此处强调二者的因果关系，是因为医疗活动的不确定性——患者承受的损害结果不一定是医方过度医疗行为造成的，可能是正常的诊疗过程中，由于患者个体差异或环境因素引起的不同结果；可能是医疗水平和条件限制以致造成损害结果；甚至还可能是患者自身要求医生进行某种治疗手段或者未遵从医方的叮嘱或治疗过程中的注意事项，基于自身过错造成的损害。

当前学界更多认可相当因果关系理论来认定过度医疗与损害之间的因果关系，而非使用必然因果关系说，即过度医疗行为只要在客观上增加了造成患者损害的可能性，就认定其存在因果关系，而不是必须要求二者之间存在直接的引起与被引起关系。这扩大了过度医疗行为与损害之间因果关系的认定范围，因为在现实中部分过度医疗行为并不都是一次就会造成极其严重的后果，而是在长期的医疗活动过程中逐渐积累损害。如在诊疗过程中对病人的长期过度用药，使患者体内逐渐产生了异于常人的抗药性，进而使后续其他疾病的治疗效果大不如正常水平，这也是一种损害。

（四）医方存在过错

结合民法学上的表述，医疗过错包括故意和过失两种形态。故意是指医疗机构或医务人员主观上积极追求对患者的损害结果的心理状态；过失是由于医方的疏忽大意和过于自信导致损害结果发生的心理状态。医疗活动中，要求医方负有高度注意义务。一旦医方违反了这些告知、诊疗、救助等义务，就应当认定医方存在过失。对此，梁慧星教授认为:“诊疗义务概念强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，可以方便医务人员理解和法官在裁判实践中进行判断，有其意义。”过度医疗行为中医方的过错类型可以根据不同情况进行区别分析：

1.当医方所追求的是不当利益时，主观过错往往表现为故意。换句话说，通过过度医疗行为，使患者支出更多的财产，使自己从中获利。如给患者故意开出高价药物、故意使患者进行不必要的长期住院治疗等。如果医方故意使用医疗手段造成患者的人身、精神、人格损害，那就超越了民法意义上的侵权行为，应当追究相应责任人的行政责任甚至刑事责任。

2.当医疗机构和每个医务人员的初衷，是希望患者的病情能够得到有效的控制和缓解、直至最后痊愈，但客观上医方造成了患者的人身、精神、人格损失时，由于诊疗结果悖于期望，其主观过错一般表现为过失。

三、过度医疗侵权行为的法律救济———结合司法实践进行分析

（一）被过度医疗方之诉的选择

由于法律并没有明确界定过度医疗行为的性质，在侵权责任法与民法典的对应条文中也未能具体、完整地规定过度医疗行为的构成要件，因此受侵害方并没有明确的请求权基础。虽然上文中已经讨论过从理论上过度医疗行为应当属于一种侵权行为，但是在现实的过度医疗损害纠纷中究竟是追究医方的侵权责任还是违约责任，由被侵害患者自行决定。从保护权益的范围来看，侵权损害赔偿不仅包括了人身损害赔偿，也包括了财产损害赔偿、精神损害赔偿和人格权损害赔偿，范围更广、赔偿数额一般更高，更有利于全面地保护受侵害方的合法权益。

现有的司法审判实践也有力地证实了这一观点。截至2020年10月，在中国裁判文书网中输入关键词“过度医疗”，共可搜索到民事案由判决文书9759份，其中案由为侵权责任纠纷的共5782份，合同、不当得利、无因管理纠纷共180份。二者之间悬殊的差距可以看出，被侵害人更倾向于通过提起侵权之诉维护过度医疗行为侵害的自身权益。同时，在诉讼中，被侵害人提出的过度医疗行为损害赔偿请求往往是在一个侵权损害纠纷案中，作为一个重要的请求部分，协同其他类型的侵权损害赔偿一并提出。

（二）过度医疗侵权责任抗辩事由

对于过度医疗侵权责任，不宜使用“免责事由”的说法，而以使用“抗辩事由”的说法为宜。这是因为抗辩事由包括不承担侵权责任的事由，也包括减轻侵权责任的事由。考虑到在实际生活中，在有一定的外界免责事由发生时，很难说医方不会借此“顺水推舟”，谋取不正当利益。这种情况表明医方主观上也是存在着一定的过错的，因此不能完全免除其责任，但可以减轻其侵权责任。

一般而言，过度医疗侵权责任存在以下三种抗辩事由：

1.不可抗力

现代医学上，所谓的不可抗力是指囿于当时的医疗水平，难以将所有患者出现的疾病进行彻底有效的控制和治愈。这就要联系上文所提及的医疗过程的不确定性、医疗手段的多样性和患者客观情况的复杂性。

当前，我国的基础医疗水平较以前已经有了很明显的提升，甚至在某些领域已经达到了世界先进水平。但是，一方面，最高、精、尖的医疗技术水平难以在社会全面性地普及。地域之间、城乡之间的医疗资源分配不均、差异明显，要求将有限的医疗水平考虑在不可抗力的范围之内。另一方面，各种患者难以预料的病情层出不穷，屡屡向医学界提出更高的要求。比如2010年英国宣布在南亚发现首种超级细菌NDM-1，这种新型超级细菌抗药性极强，并且可以全球蔓延；同年，在中国也发现了三种新型超级细菌。医疗机构对此几乎无药可用。类似的情况在以后也会发生。本着救死扶伤的宗旨，医方也必然倾尽全力对患者施以救治、控制病情。但现实的医疗技术手段对此确实无能为力。以上的这些情况就使得不可抗力作为一项抗辩事由非常有必要。

2.患者自身存在过错

在医方已经尽到应尽的义务和责任的前提下，患者自身的一些行为仍可能造成损害。举例而言。如不遵从医生建议，不进行合理检查程序，不按时、按量用药或者乱用药以及其他不配合医生进行诊疗工作的行为。根据侵权责任法第26条、民法典第1224条规定，如果医方对此也有过错的，应当在一定范围内减轻责任；当医方在客观上没有过错时，不应当承担侵权赔偿责任。

3.患者承诺

这种抗辩事由源于侵权责任法第27条、民法典第1174条规定，即被害人故意引起损害的情况下，行为人不承担任何责任。对于患者承诺这类抗辩事由需要做广义的理解，相应的应该为减轻责任或免除责任，具体分析如下：

一种情况是基于医方的告知义务而产生的减轻责任。这种情况又可以从正反两个方面考虑：根据侵权责任法第55条，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。在已经说明诊疗的具体内容并取得了患者或其亲属的签字同意后，再出现诊疗过程中的意外情况，应当对医方的侵权责任进行适当的减轻；根据第56条，在形势紧迫、不及时进行救助行为将会引起不可挽回的损害时，医务人员也可以不经过患者或其近亲属的同意立即实施医疗措施，但是要取得相关机构负责人的批准。

另一种情况是基于医疗活动中医患双方建立的消费关系，患者在一定程度上可以要求医方按照自己的意愿实施医疗措施。例如在日常生活中，一些患者为了尽快从普通的感冒、发烧中恢复，直接要求医生对自己使用不必要的抗生素。如果这种情况并没有超过医方出于专业知识必须进行制止的限度，那么患者就不能以此为由主张医方的过度医疗损害赔偿责任。

医疗行为自身具有复杂性，每一个独立的医患关系都存在着特殊性。实践中还需要对具体情况具体分析。以上三种抗辩事由是结合相关法条的规定，在理论层面上提出可以在实践操作中予以应用的基本抗辩类型。

四、我国对过度医疗行为规制的不足及相应建议

（一）完善立法或进行法律解释

当前学界对于过度医疗行为的责任研究，主要还是以侵权责任法第63条为中心展开的。民法典第1227条完全保留了这一条文，未做修改。侵权责任法在最初修订时，能够把“过度医疗”这一概念体现于此，具有的进步意义毋庸置疑。然而，现在看来这一条文的规定过于简单和宽泛，不能满足实际需求：

首先，该条仅仅规定了“不得进行不必要的检查”，把规范对象严格限缩在“检查”这一行为上，而忽略了医疗过程可能出现的过度用药、过度治疗措施和其他过度医疗行为；其次，条文中仅仅做出了指令性的规定，要求医疗机构及其医务人员“不得为之”，但并没有提出“为之”过后相应的制裁手段，也没有其他相关法律、法规加以补充规定；再次，究竟何种行为属于“不必要的”，没有做出更为细节的解释和指示解释。

图片从更高的层面来说，对于过度医疗这样一个随着社会发展而产生的社会问题，只存在一个或者几个条文进行规制是远远不够的。然而遗憾的是，即将正式施行的民法典侵权责任编在医疗损害责任部分中也未能对过度医疗问题进行进一步的规制,也未能有新的单行行政法规、规章和地方性法规对此问题予以规定。法律是规制社会活动、维护社会稳定、由国家强制力保障实施的最强力量，也是社会活动主体维护自身权益最直接、最有效的方式。医疗活动是一种专业性强、复杂度高、涉及面广同时有关乎公众健康幸福的活动。如果在医疗活动过程中产生纠纷，被侵权者不能依据现有的法律规范维护自身权益，甚至是无法可依，那么必然影响社会的发展与进步，法治进步也需要及时回应时代问题。

因此，一方面，相应的立法、司法机关需要针对侵权责任法、民法典侵权责任编中的相关条文进行法律修改或者出台针对性的法律解释，扩大其范围，明确其内容，进行进一步的细化；另一方面，国家立法机关及行政机关可以对过度医疗行为相关的医疗活动进行专门立法、制定行政法规和规章进行合理规制，以更好地解决这一现状。同时，医学方面立法必然会涉及学科交叉问题，需要医学界和法学界多方仔细研究、取舍、斟酌，共同解决交叉领域亟待解决的问题。

（二）诉讼中举证责任分配优化

对过度医疗行为的法律规制，目前是依照我国侵权责任法第7章医疗损害责任中的规定，在未来将主要依据民法典侵权责任编第六章医疗损害责任中的规定。根据法律规定和学界观点，对于过度医疗侵权责任，同样要遵循“以过错原则为基础，以过错推定原则为例外”，仅在法律明确规定适用时，才可适用无过错原则。其中侵权责任法第58条、民法典第1122条规定了适用过错推定原则的三种情况：1.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3.伪造、篡改或者销毁病历资料。

这种举证分配方式看似合理，实际上对于患者来说，举证负担还是过重了。

上文已经论述，医疗活动是一个具有隐蔽性、专业性和复杂性的活动。医方在医疗活动中掌握了关于患者的绝大部分诊疗记录、病例等等信息，造成了医患双方信息严重不对等。医疗活动的特殊性决定了患者在请求侵权损害赔偿时处于相对不利的地位。患者一般难以察觉哪些情况属于过度医疗行为、哪些过度医疗行为与自己受到的损害存在因果关系，甚至举证时关键证据，如病历资料，都要向对立的医疗机构索取。患者想收集证据以维护自身权益，就不得不向诉讼的相对方要求查证。患者不但无法确定查证的范围，也无法确认获得证据材料的真实性，更无法保证自己得到的就是有关案情最关键的证据。这样，不但极有可能造成患者方在维权过程中的举证不能，也会进而使民众对法律制度产生怀疑，导致法律权威的降低，加剧医患矛盾。

针对这种情况，可以有两种合理建议。一种是建立举证责任缓和制度，这是许多国家在处理医疗损害赔偿时的经验。所谓的举证责任缓和制度，就是在坚持过错原则的基础上，降低举证证明的标准，进而由法官依据一般的社会知识和经验对其证明力度进行认定。这种建议加大了法官进行判断的权重，存在一定的风险；另一种是由行政诉讼举证责任倒置制度带来的启发：出于平衡医患双方的相对地位考虑，虽不可对过度医疗诉讼一概适用举证倒置，但可以从立法上扩大过错推定原则的适用范围，使其不再局限于现行的三种情形，进而增加医方的举证负担，要求其在更多的情形下证明自身不存在过错。这种从立法上加以解决该问题的方法较前一种建议减少了一定的风险，更有可行性。

（三）对过度医疗行为的鉴定存在缺陷

对于过度医疗行为的鉴定，存在以下两种问题和相应的解决建议：

1.患者要请求过度医疗损害赔偿，医疗损害鉴定结果就是不可或缺的一项重要依据。目前我国出台过涉及过度医疗鉴定的法律、行政法规、条例等，主要包括医疗机构管理条例、医疗事故处理条例、临床技术操作规范以及侵权责任法以及即将施行的民法典等。但是同时需要注意的是，这些法律规范都仅仅是以指令性的条文，规定医疗机构和医务人员“应当遵守”或“不得”医疗卫生相关的法律、行政法规及其他规范，而对哪些行为表现为“违反”、“违反”、应受哪些惩罚没有进行明确规定，也没有其他下位规范进行细致规定。这就使得患者、医务人员甚至是司法机关也无法判断哪些行为属于“不当”或“过度”，在实践中处于进退两难之境。

当前，我国实行的是双轨制的鉴定机制。在发生过度医疗行为纠纷时，患者多数还是诉诸行政部门和司法鉴定部门进行相应的认定。司法鉴定机构毕竟不是专业性的医疗技术鉴定机构，这就造成了司法鉴定机构与医疗技术鉴定机构在诊疗活动上的理解和认识可能存在相当大的偏差和不同。因此，能够建立专业的、独立的医疗技术鉴定机构，不仅对于解决我国的过度医疗行为产生的纠纷，而且对目前诸多其他形式的医疗纠纷来说，都是很有必要的。同时，也有学者提出了效仿英国建立顾问医师制度，也有利于解决这一问题。

2.在日常的医疗活动中，采取某种治疗方式，可能发生也可能不发生预料之中的治疗效果。这是因为，首先，医学不像自然科学中那样存在着绝对的是与不是。影响治疗效果和进程的因素有很多方面；其次，医疗的对象是人，而不是存在着同样运作规律的机器，这就决定了同样治疗方式对于具有不同的个体特征、生活方式、环境影响等因素的人来说，可能产生千差万别的后果。这实践中过度医疗的鉴定问题提出了新的要求。

在民法上的侵权责任领域，我们曾经建立过“理性人”的概念，即法律上拟制的完全自知、完全自由、完全平等的人；在知识产权法领域，我们也经常使用带着“理性人”含义的概念，如在判断专利等同侵权时拟制的“相关领域普通的技术工人”、侵犯商标权行为判断中“普通消费者”的概念等。由此可以带来一定的启发：同样也可以将相关的学说经验运用到对过度医疗行为的判断当中，即：相关鉴定部门在判断一行为是否该构成过度医疗行为时，可以以“相关领域专业医生应当进行的一般诊疗措施”为标准，对该行为进行判断。这一制度可以建立上述的医疗技术独立鉴定机构内部。这样既保证认定标准能够综合、全面、有发展性，不至于过于死板、苛刻，又能有力地保护患者的合法合理权益，从而协调各方利益。

（四）强化社会自治体系及国家的医疗保障体系建设

社会自治一般是指以地域或群体为基础而建立组织体，进行自我认知、自我管理、自我决定的活动方式。考虑到在医疗活动中，患者往往处于劣势，并且在经历了一系列不当医疗活动后身心受到了一定程度的损害。加之维权活动过程漫长，调查、取证、诉讼都使得普通民众为维护在医疗活动中受到的侵害的权益背上沉重的负担。

这里所说的社会自治组织可以从两方面考虑：一是建立医疗机构和医务人员的行业自治组织，确认其法律地位，使其发挥提出倡议、规范标准、合理监督、专业评估等各项作用；二是建立患者维权组织，向患者提供专业信息、多元纠纷解决方式、专业诉讼服务。这样的社会组织建设在我国存在可操作性，目前已建立的消费者协会就是一个很好的例证。通过统一专业维权组织，被侵害患者既能维护其应有权益，又能减少维权成本、提高维权效率、提高维权成功率，同时增强社会团结性。

维护公民的合法权益，国家是最稳定、最有力的靠山。协调社会冲突、规范行业行为、平衡各方利益，国家在其中发挥的作用是直接性和决定性的。当前，我国虽然已经逐步建立了全国性的医疗保障体系，包括城镇职工医保制度、新型农村合作医疗制度等。医患双方不平等的地位很难在现有的制度下得以改变。目前，学界很多人提议学习美国、德国等欧美国家建立强制医疗保险制度，从而在医患双方之间引入第三方来解决纠纷。这个第三方机构，可以是国家机关，也可以是国家指定机构。一方面，作为强制保险机构的第三方可以起到监管医疗机构和义务人员的作用，对他们在医疗活动的不当行为进行及时制止、要求说明情况；另一方面，在发生医疗损害纠纷时，可以以中间人的角色，更多地站在患者的角度进行调解，保障患者权益的最大化保护，取得更大的社会效益，节约司法资源。

综上所述，过度医疗侵权行为，已经随着社会的发展成为严重影响医患关系、严重影响社会稳定发展的一项顽疾。医者仁心，我们不否认医务人员们都怀着救死扶伤的本心，以己所能让患者重归健康，但也不能否认一些医疗机构和医务人员在利益的驱使下一时蒙蔽了双眼。法律的底线不容触碰，公民的合法利益不容侵犯，医者神圣的职业精神不容玷污。呼吁各方对过度医疗行为给予应有的重视并努力对此不当行为进行规制，并不是为了更加激化现有的医患矛盾，相反，是为了促进建立一种更完善的机制，保护双方的合法权益，进而建立新型的医患关系。