徐凌波  南京大学法学院。

内容摘要

严格解释与适用罪名成立的诸构成要素才能划定刑法介入民事纠纷的界限。行为构成民事欺诈，既不是肯定诈骗罪的理由，也不是否定诈骗罪的理由。在诈骗罪的整体构造中，欺骗行为是诈骗罪成立的必要非充分条件，在逻辑上应先于其他要素受到审查。应当结合诈骗罪的规范保护目标对欺骗行为进行规范解释与实质解释。刑法上的欺骗行为是一种包含意思表达的沟通行为，且有可能广于民事欺诈行为。欺骗行为中应当包含法所不允许的认识错误风险，形式上的虚假陈述只有在包含这种法所不允许风险时才构成欺骗。默示欺骗需结合通行的交易惯例对行为的意思内容进行解释，而不作为的欺骗则以行为人对于被骗者负有保证人地位为成立前提。

关键词：刑事欺诈  民事欺诈  明示欺骗  默示欺骗  不作为欺骗

一、问题的提出

诈骗罪是实务中的常见罪名。由于诈骗罪往往涉及合同的签订和履行，其认定更容易与民事纠纷纠缠在一起，是刑民关系研究的重点罪名。刑民关系的理解影响着刑法在经济纠纷中的介入限度，但实践中仍然存在诸多不明确之处。2017年《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》中要求：“妥善处理民行、民刑交叉问题，厘清法律适用边界，建立相应机制，准确把握裁判尺度。”2019年最高人民法院发布《依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例》，提出应“严格区分经济纠纷与刑事诈骗犯罪，不得动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，用法治手段保护健康的营商环境”。但与此同时在扫黑除恶专项斗争的背景下，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的出台，似乎又要求司法机关要积极出手整治民间借贷中的乱象。这一表面上的矛盾在纸面上非常容易解释：刑法不应插手正常的民事活动，但对于违法犯罪行为则应当积极地介入。

然而，以“行为属于正常的民事活动”来否定犯罪的成立只是巧妙地通过表述变换进行了同义反复，只是重复了“行为不成立犯罪”的结论而并没有为否定犯罪成立的结论提供真正的理由。在关于许多热点案件的讨论中也可以看到类似的主张，比如“对规则的合理利用”“合理利用了交易的漏洞”“仅构成民法上的不当得利”，这些论据中的“正常的”“合理的”“正当的”等语词中已经暗含了对行为正当性的价值判断，这是“行为不构成犯罪”结论本身的同义反复，具有一定的修辞学上的效果，但并不构成有效的论证。正确的论证逻辑应当是，正因为行为不满足犯罪的成立条件，才可以认为行为对于规则的利用是合理的，当事人之间的经济纠纷是普通的、正常的民事活动，刑罚作为国家最为严厉的法律后果不应发动。强调行为是正常的民事活动、规则的合理利用只是将结论置换为理由。通过同义反复仍无从知晓在何种条件下一个行为构成犯罪。对此，下文将要阐明：

其一，在民事欺诈与刑事欺诈之间是否确实存在区别这一问题上，语言上的歧义掩盖了理论上的立场共识。主张两者有区别的与无区别的观点之间并不存在真正的对立，而只是表达了同一立场的不同侧面。理论的真正任务，在于通过厘清语言的含义，寻找广泛共识，并探寻未决问题的答案。刑罚作为国家最为严厉的法律后果，其发动的条件是犯罪的成立，这是刑法介入限度的基本标准。基于罪刑法定原则的要求，这里的犯罪，不是抽象的、一般意义上的犯罪，而是基于刑法条文所设定的条件而成立的具体罪名。本文所讨论的则仅限于诈骗罪的成立条件。（第二部分）

其二，阶层犯罪论体系最为重要的形式特征，在于三个阶层之间具有逻辑上的位阶关系，后一个阶层的审查以前一个阶层的成立为逻辑前提。这种位阶性不仅存在于三个阶层之间，也存在于每个阶层的内部。尤其是在构成要件阶层，具体构成要件要素之间也存在逻辑上的先后顺序。如果虽然接受了阶层犯罪论体系，但在罪名成立的具体要素之间仍然保持一有俱有一无俱无的耦合关系，则仍将导致思考的非体系性。就诈骗罪而言，欺骗行为是罪名成立的必要条件非充分条件，且在逻辑上先于其他要素而存在，应当首先受到审查。（第三部分）

其三，欺骗行为在诈骗罪的成立中具有独立的地位。需要警惕的是两种不当的扩张倾向：其一，是过度强调欺骗行为的意义，以欺骗行为的不法替代整个诈骗罪的不法本质，消解认识错误与财产处分要件的意义；其二，消解欺骗行为的独立意义与功能，将欺骗行为矮化为认识错误的引起或者将其作为推定非法占有目的存在的证据。在审查时需要注意以下几个方面：第一，欺骗是一种沟通行为，即意义的表达与交换。第二，欺骗行为中的意思表达不等于、甚至在一定程度上广于民法上法律行为中的意思表示。第三，欺骗行为可以分为作为与不作为，作为欺骗是指行为人积极地表达了意思，而该意思是不符合事实的；不作为欺骗则是指行为人消极地没有表达意思，且行为人就该意思的表达负有保证人义务。（第四部分）

二、民事欺诈与刑事欺诈关系的语言分析

民事欺诈与刑事欺诈的关系，是刑民关系这个重大理论问题下的重要子命题。陈兴良教授认为刑事欺诈与民事欺诈存在重大区别，需要在欺骗内容、欺骗程度、非法占有目的三个方面进行界分。张明楷教授则认为，没有必要讨论两者的区别，诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系。所谓诈骗罪与民事欺诈的区分只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。这两种观点看似对立，实则共识大于分歧。维特根斯坦认为，“哲学家们的大多数命题和问题，都是因为我们不懂得我们语言的逻辑而产生的。” 刑法上的许多问题也是如此。关于民事欺诈与刑事欺诈关系的讨论，至少在以下两个表述上存在歧义，正是这种歧义掩盖了观点对立背后的立场共识。

其一，“区别”可以具有两重含义。自然语言中的“区别”是对两个词项之间外延上的全同关系的否定。这种对全同关系的否定又可以分为两种情况：一是两个词项之间互斥关系；二是两个词项之间存在包含关系。春秋时期名家的代表人物公孙龙的著名命题“白马非马”，“马者，所以命形也。白者，所以命色也。命色者，非命形也，故曰白马非马”（《公孙龙子•白马论第二》）。这个命题的歧义在于，自然语言中，“非”“不是”有两种含义，一是对等价关系的否定，即“不等于”，二是对种属关系的否定，即“不属于”。白马非马既可以表达“白马不等于马”的意思，也可以表达“白马不属于马”的意思，而这两个命题的真值显然是不同的。

民事诈欺与刑事诈欺的区别也是如此。强调两者存在区别，重在否定等价关系，“刑事欺诈不等于民事欺诈”，即不能把所有的民事欺诈都上升为诈骗罪来处理。强调两者无须区别，则重在否定互斥关系，构成民事欺诈并不是否定刑事欺诈的理由。

其二，刑事欺诈也可以具有两重含义：一是以欺骗行为为成立要素的罪名；二是作为这些罪名成立要素的欺骗行为本身。陈兴良教授在《民事欺诈与刑事欺诈的界分》一文中主要是在罪名的意义上理解刑事欺诈的，并进一步区分了以虚假陈述为内容的欺诈类犯罪，如《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪，《刑法》第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；与诈骗罪及其特殊类型如合同诈骗、保险诈骗、集资诈骗、贷款诈骗等。这两类刑事欺诈罪名的成立都以欺骗行为的存在为前提，要认定罪名意义上的刑事欺诈，就必须解决以下两个问题。

第一，除了欺骗行为之外，罪名的成立还需要哪些条件。基于罪刑法定原则的要求，这些条件首先是由刑法分则具体条文所规定的。在我国刑法对财产犯罪普遍实行简单罪状的立法模式的情况下，分则罪名的成立条件常常需要借鉴国外的理论来进行具体化。以诈骗罪为例，诈骗罪成立除了欺骗行为之外，还要求被害人因欺骗而陷于认识错误并作出财产处分，财产损害的要件略有争议。在以整体财产为诈骗罪保护法益的德国法上，财产损害是必要的。而在以个别财产为保护法益的日本法上，财产损害作为独立要件的必要性就存在疑问。当然现在理论上也越来越倾向于认为，需要单独地考察被害人是否遭受了实质的财产损失。这并非长久之计，因为在不同的历史时期、不同的地域文化环境中，相同罪名的判断侧重点可以是完全不同的。

第二，根据具体罪名规范的整体目标，对欺骗行为进行目的论的限缩或扩张解释。通过规范保护目的来解决刑法与民法之间的法域冲突是当前最为有效的刑民关系分析手段。这种目的论解释方法很可能由于不同罪名就有不同的规范目标，而使相同的概念在不同的罪名中作不同的解释。这种情况在刑法解释中并不鲜见。比如抢劫罪和抢夺罪都使用了暴力的概念，理论上认为抢劫罪的暴力是对人暴力，抢夺罪的暴力是对物暴力，存在程度上的差异。再如，我国学者认为非法占有目的在诈骗、盗窃罪中可以作不同的解释。具体而言，诈骗罪属于我国《刑法》分则第5章规定的侵犯财产罪，以财产法益的保护为其规范目标，因此诈骗罪意义上的欺骗行为是指向财产损失风险的。而编造传播期货交易虚假信息罪则属于《刑法》分则第3章侵犯社会主义市场经济秩序犯罪，服务于维护金融市场的秩序，这类虚假信息并不仅限于指向财产损失风险的虚假信息，造成金融市场扰动、使虚假信息的传播者在市场上获得了更加优越的竞争优势的信息都可以构成这里的虚假信息。

综上，当前关于民事欺诈和刑事欺诈的关系，理论上已经形成了较为明确的广泛共识：第一，民事欺诈不排除刑事欺诈。不能通过主张行为只构成民事欺诈，而得出否定刑事欺诈的结论。第二，刑事欺诈不等于民事欺诈，也不能认为只要行为符合民事欺诈的条件，就得出行为成立诈骗罪的结论。行为是否构成民事欺诈并不是左右刑事可罚性的决定性因素。犯罪成立是刑罚发动的前提，罪名的法定成立条件及其解释才是判断刑法介入的基本准则。就诈骗罪而言，需要进一步讨论的问题有二。

其一，就罪名认定而言，除了欺骗行为之外，通常还需要其他的成立要素。因而，有必要充分调动与合理分配这些要素在限制刑事责任范围上的功能，而不是过度期待通过某个单一要素一劳永逸地解决一切问题。对单一要素寄予过度功能期待的后果，往往是该要素由于无法同时满足不同的处理要求而从概念内部解体与崩溃。同时，也要在不同的要素之间建立其正确的逻辑审查顺序，确保审查的全面性与经济性。这就要求在诈骗罪的整体框架内，合理地确定欺骗行为的体系地位（第三部分）。

其二，就欺骗行为本身的认定而言，则需要结合诈骗罪的规范目标来进行限制解释。在日常语言中，所谓欺骗是说谎的同义词，但并不是所有的撒谎都是刑法上重要的欺骗行为。从真相权（Recht auf Wahrheit）的角度看，诈骗罪中的欺骗行为可以被视为对真相权的违反。真相权可以被区分为积极与消极两个方面：消极真相权，指的是要求他人不得提供虚假的信息；积极真相权，则指的是有权要求他人提供真实的信息。但是在高度匿名化的现代社会结构中，真相权并不是一种普遍受到法律保护的权利，在交易活动中原则上应当有交易方自己来负责获取作出交易决定所必要的信息，而不是寄希望于相对方诚实地提供一切信息。因此只有在特定条件下才会例外地产生这种真相权。德国学者普珀指出，由于并不存在禁止说谎的普遍性禁止规范，特别是不存在受到刑事制裁威吓的说谎禁令。因此在构成要件中，都面临这样的问题，即谁例外地拥有这种真相权，以及应当如何准确界定与限制这种权利。只有在满足这些条件时，日常语言中的说谎才可能构成诈骗罪意义上的欺骗行为（第四部分）。

三、欺骗行为的体系位置

（一）欺骗行为是诈骗罪成立的必要条件而非充分条件

欺骗行为是诈骗罪成立的必要条件，欺骗行为的不存在可以否定诈骗罪的成立，但欺骗行为的存在并不能当然地肯定诈骗罪成立。既不能过高地估计欺骗行为的功能，也不能忽视其在诈骗罪结构中的独立地位。当前解释中有两种错误的解释倾向值得警惕。

其一，过分强调欺骗行为，而忽略了诈骗罪成立的其他条件，甚至认为诈骗罪的成立既不需要认识错误也不需要财产处分。王莹教授主张以交易信息的操纵来理解诈骗罪的不法本质，并以此作为学理上的基础主张诈骗罪的成立不需要认识错误和财产处分。其中关于交易信息操纵的论述是非常精准而翔实的。但这一观点偷换了诈骗罪的不法本质与欺骗行为的不法本质。与违背真相义务、侵害他人真相权理论一样，交易基础的操纵是对欺骗行为本身规范本质的解释，但不能当然地将诈骗罪的整体不法本质置换为欺骗行为的不法本质。这样做的前提，是诈骗罪的成立仅以欺骗行为为要件，而不需要额外的成立条件，而这正是该观点所要论证的结论，而非论据。以欺骗行为的规范本质为交易基础的操纵进而认为诈骗罪的成立并不要求财产处分与财产损害，是一种典型的循环推论。

其二，消解欺骗行为的独立意义与功能。将欺骗简单定义为认识错误的引起行为，即与认识错误存在条件关系的行为。刑法上的结果犯通常被分为构成要件缺少定型性的单纯结果犯与明确规定了构成要件行为的结果犯。前者由于没有明确规定构成要件行为，因此实行行为要基于结果与因果关系进行反向的定义，故意杀人、过失致人死亡即是如此。而在诈骗罪这样构成要件本身就明确的罪名中，审查的起点则应当是欺骗，而不是从认识错误倒推出欺骗行为的存在。

以“因果关系+认识错误”倒推欺骗行为的问题首先在于，诈骗罪中行为人的欺骗行为与被害人的认识错误、财产处分决定之间的因果关系属于心理因果关系的范畴，而心理因果关系并不能以条件关系进行判断。心理因果关系因其涉及人的自由意志而具有不确定性，而条件公式这种“如无前者，即无后者”的反事实判断方法则要求具有必然性，即如果没有欺骗行为，被害人就一定不会产生认识错误，就一定不会作出相同的财产处分决定，但这在心理因果关系中恰恰是不存在的。人的自由意志是法治国原则不可放弃的前提，其与条件关系所要求的必然性之间存在天然的悖论。

例如，《套路贷意见》中专门规定了“恶意垒高本金”的手段。在被害人无力还款时，行为人向其推荐另一家贷款公司或者新债权人，让其向新的贷款公司或债权人借钱平账。通过变换不同出借人的名义从而将原本可能不被法院支持的利息债权转变成为可以得到法院支持的本金债权，在王某某、罗某某等诈骗案 中，行为人在被害人无力支付利息时，让他去找别人借钱（出借人要么是同行，要么是自己人）用来归还利息，同时王某某又欠了新的债务，造成了债务的不断增加。赵令军、顾兵诈骗案中的被告人也实施了冒充出资人垫资将被害人利息转为本金，并再次收取中介费，短期内通过“滚雪球”方式垒高被害人债务的行为。

但是将这类行为方式以诈骗罪论处存在一定的疑问。诚然，被害人对于出借主体身份及其相互间的通谋关系缺少认识，但不能由此推论行为人就出借主体身份实施了欺骗。套路贷案件中被害人处分决定的理由主要有二：其一，被害人原本就陷入了经济上的窘迫境况之中且无法通过常规的融资渠道解决资金上的短缺状况；其二，被害人对于二次借款后利息债务转化为本金债务的法律后果缺少准确的评估。这类案件中行为人所实施的并非虚构事实的欺骗行为，而是利用了被害人缺乏判断能力与处于危困状态的情形以获取财产上的利益。在民法上这种情况原本被概括为乘人之危，与欺诈、胁迫并列为合同撤销的事由或者民事法律行为无效的事由（《民法通则》第58条第3项、《合同法》第54条第2款）。我国新颁布的《民法典》第151条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。”与之相对，我国《刑法》分则的侵犯财产罪只规定了欺诈（诈骗罪）、胁迫（敲诈勒索罪），针对这种利用他人已经存在的危困状态或缺乏判断能力的行为缺少专门的规制条款。此种情形确有动用刑罚处罚的必要性，但应考虑的是在立法上增设新的罪名，而不是扩张甚至瓦解欺骗行为的解释。《德国刑法典》第291条高利盘剥罪（Wucher）所规制的正是这种利用被害人的年少无知或者已经陷入的紧急情况而取得财产上的利益的情况，是值得借鉴的立法模式。

（二）欺骗行为要件在诈骗罪诸要素中具有逻辑上的优先性

如前所述，判断上的逻辑位阶关系不应仅存在于不同的审查阶层之间，也应存在于构成要件符合性本身的判断之中。这是体系方法本身的题中之义。德国学者普珀指出，“体系方法，乃是将一个思考任务分解成一个个单一个别的思维步骤，并将这些步骤合乎逻辑地整理排列好。这特别像德国谚语所指出的：第二步不会先于第一步。第二步，是指所有逻辑上以第一步为前提的步骤。” 诈骗罪的客观要件包括了欺骗行为、认识错误、财产处分与财产损害，主观要件则包括了诈骗的故意与非法占有目的。一方面，诈骗罪的客观要件应当先于主观要件进行判断，在肯定客观要素之后才能进入故意与非法占有目的的审查中；另一方面，客观的四个要素之间也应当按照因果上的逻辑先后顺序进行审查。因此欺骗行为就成为认定诈骗罪成立时最先受到审查的要件。而逻辑上的位阶性意味着，当欺骗行为要件得不到满足时，就可以直接否定诈骗罪的刑事责任，而无须再进行后续要素的审查。在对实际案件的论述中，经常出现的错误便是“将第二步置于第一步之前”，跳过欺骗行为而先审查其他成立要件，或者将欺骗行为内含于其他要件之中进行审查等。在偷换二维码案中，否定诈骗罪的观点常常直接以事实上受到损害的店主缺少处分意识为切入点。但首先有疑问的是，置换行为是否构成刑法诈骗罪意义上的欺骗。正如在下文所看到的，调换二维码缺少欺骗行为成立所必要的意义沟通，而只是单纯的物体操纵，并不足以构成欺骗。更常见的误区还有将非法占有目的先于欺骗行为进行审查。例如，在《最高人民法院依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例》之一赵明利诈骗再审案中，裁判理由指出：“非法占有目的的判断，虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定。在货物交易型案件中，据以判断提货方是否存在非法占有目的的客观情况通常包括：（1）提货方是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即是否虚构交易主体或者冒用其他交易主体名义参加交易，是否使用了伪造、失效的印章、证明文件等欺骗对方，以及是否使用其他欺骗手段使交易相对方陷于错误认识而同意其提货……”裁判理由在说理顺序上先否定了非法占有目的的存在，再否定了欺骗行为的存在，但与此同时又将客观上欺骗行为的缺失作为否定非法占有目的的理由，这种将欺骗行为与非法占有目的互相嵌套的论述逻辑是存在疑问的。

一方面，欺骗行为的存在不能当然地推定非法占有目的的成立，这在理论上基本毫无争议。否则，骗取贷款罪就没有设置的必要性，骗取贷款罪所针对的恰恰是存在欺骗行为但没有非法占有目的、非法占有目的难以证明的情况。另一方面，欺骗行为的不存在，并不能推断非法占有目的不存在。欺骗行为在逻辑上优先于非法占有目的进行审查。因此欺骗行为的不存在，不是推定非法占有目的不存在的理由，而是根本就无须再就行为人有无非法占有目的进行审查。缺少欺骗行为要件便已经排除了诈骗罪的刑事责任。本案的裁判结论尽管正确，然而其说理顺序存在明显的嵌套：即先论证行为人没有非法占有目的，后论证被告人没有实施欺骗行为，而否定非法占有目的的理由又是缺少欺骗行为。这种耦合式的、互相嵌套的说理逻辑具有非体系性。从裁判理由所耗费的笔墨可见，耦合式的思考方式也并不具有操作上的经济性。

四、欺骗行为的规范本质与教义学要点

除了欺骗行为在诈骗罪整体构造中的体系地位外，欺骗行为的规范本质也关乎其在实际案件中的认定。与积极真相权与消极真相权的区分相对应，欺骗行为通常被区分作为欺骗与不作为欺骗，即虚构事实与隐瞒真相。由于真相权只有在特定的条件下才具有刑法上的意义，作为与不作为的欺骗也并不仅满足于表象上的虚构事实与隐瞒真相，而需要进一步地受到诈骗罪规范目的的实质限制。在虚构事实的作为欺骗中，可以进一步区分为明示欺骗与默示欺骗。所谓明示欺骗，就是通过语言、文字甚至是手势、面部表情来积极地传达了错误的、与事实不符的信息。所谓默示的欺骗，则是通过行为来传达这种错误信息。而所谓的隐瞒真相，是不作为欺骗。隐瞒真相以规范上的说明义务为前提，且由于不作为欺骗属于不纯正不作为犯，因此还必须额外地论证行为人是否基于特定的理由而对于被害人居于保证人地位，使这种说明义务成为保证人义务。在具体案件中，明示、默示与不作为欺骗可以同时存在。2018年杭州市上城区人民法院处理了一起“套路嫖”的案件，被告人开设了一家SPA会所，在与客户交流过程中使用一定的话术和肢体动作暗示客户成为会员之后可以享受色情服务，等客户办卡之后提供的则是普通的按摩服务。在这个案件中，既有通过语言与肢体动作明示表达的虚假意思，但明确表达出来的意思并不足以得出“办卡就能获得色情服务”的意思，还必须结合当时的情境与交流的上下文来进行意思的解释。在具体案件中通常可以按照“明示欺骗—默示欺骗—不作为欺骗”的顺序就欺骗行为进行审查。在认定欺骗行为时，需要注意以下几点：

（一）欺骗行为是沟通行为

在犯罪学上诈骗罪被认为是交互型的犯罪，行为人与被害人之间存在沟通与互动。在构成要件上就表现为行为人通过欺骗影响被害人的主观认识，被害人由于这种被操纵的主观认知而作出了不利于自身的财产处分决定。因此理论上首先认为，欺骗行为应当是人与人之间的沟通交流行为，人对物的操纵本身并不构成欺骗，而只是欺骗的前置预备阶段。通过这个特征可以直接将物体的操纵排除在欺骗行为之外。

在偷换二维码案中，有观点认为，这类案件构成以债权实现为对象的诈骗，即行为人通过偷换二维码对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，并基于该错误，积极指示或消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同，造成合法债权无意义地消灭。但是，二维码的置换行为是典型的物体操纵，这种操纵本身还不足以构成欺骗。被告人与店主之间并未产生财产决策的沟通交流或意思活动。在这一案件中，唯一的沟通存在于店主与顾客之间，即结账时店主让顾客扫码付款时包含了“这个二维码是我的”的意思，而由于行为人的偷换，这个意思在客观上并不符合事实，并造成了顾客最终向非债权人清偿了债务。因此置换二维码本身并不构成欺骗，而是利用店主为工具实施欺骗的前置预备行为，但如此一来，遭受财产损失的店主就变成了间接正犯的行为工具，与其作为实际承担财产损失后果的被害人地位并不兼容。

在逃缴高速路费的案件中，诈骗罪的成立也以存在意思沟通的欺骗行为为前提。2002年最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款所规定的，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费的行为，以诈骗罪论处。在“假冒优惠车辆逃费”的情形下，构成欺骗行为的是伪造号牌的使用行为，而号牌的伪造行为则只构成物体的操纵，是欺骗的预备行为。行为人在通过收费口时使用伪造的号牌表达了“本车有权获得通行费优惠”的意思，导致收费站基于对牌照的错误认识而放弃了对通行费用的请求权。而在“跟车闯关逃缴高速路费”的情形下，例如，被告人王某趁前方车辆扫码通过，自动栏杆尚未落下之机，采取紧跟前方车辆，从ETC车道快速通过的方式，骗逃高速公路通行费1 449次，共计人民币3.1万余元，这类案件以诈骗罪论处则值得商榷，因为行为人与收费者之间毫无意思的沟通并不构成欺骗行为。

（二）刑法上的欺骗行为可能广于民事欺诈

诈骗罪中的欺骗行为尽管是对意思的表达，但不同于民法上的意思表示。民法上的法律行为概念以意思表示为核心，没有意思表示就没有法律行为。但刑法上的欺骗行为却不一定是民法上的法律行为。我国《刑法》第224条规定合同诈骗可以发生在合同签订和履行阶段，而我国民法理论上，合同履行行为本身是否构成独立的法律行为、是否承认物权行为理论则是有争议的。刑法上的欺骗在一定条件下广于民法法律行为制度上的欺诈，认为民事欺诈与刑事欺诈之间是种属关系，是一般与特殊关系的观点还存在一定的疑问。

实践中较为典型的是承运人调换货物成立合同诈骗罪的案件。张海岩等合同诈骗案的裁判理由认为，承运人将处于自己占有之下的货物偷偷调包，导致收货人产生了货物已经按质按量收到的错误认识，成立诈骗犯罪。吴某合同诈骗案的裁判理由也认为，承运人以次充好将承运的货物掉包的行为，成立合同诈骗罪。在这类案件中，欺骗行为体现为承运人以次充好将货物调包，而收货方对货物的质量产生了认识错误而收货。在承运人调换货物的案件中，订立合同的是买卖双方，承运人受卖方委托负责运输货物，和买方之间没有合同关系。承运人以次充好提供不符合合同约定之货物的行为，不属于民法意义上的法律行为，但在刑法上他也通过行为表达了“我送达的是符合合同约定的货物”的意思，买方则因为陷入认识错误而接受了履行。这与另一种观点，即认为这时候承运人将卖方委托他保管的货物据为己有构成侵占罪的观点，并不冲突。这类案件分为前后两段行为，承运人将承运的货物据为己有的行为构成侵占，而后为了避免买方主张债权，以不符合标准的货物交付给买方，构成诈骗罪。前后两部分行为成立牵连关系，应按照牵连犯的处断原则从一重处断。德国刑法理论中将这种行为人不是在合同订立阶段而是在合同履行阶段实施欺骗行为的情形称为履约诈骗。在履约诈骗中，行为人没有按照约定履行合同提供给付，但通过欺骗手段使被害人误以为给付是合乎约定的，因而接受了履行，发生了债务清偿的效果。在这个链条中，被视为处分行为的是被害人接受履行的行为，而财产损害体现为合同约定的给付价值与行为人实际提供的给付价值之间的差值。

刑法上的欺骗行为相比于民事欺诈具有事实性，这是由诈骗罪的法益保护目标所决定的。刑法上之财产法益与民法上之财产权的关系，大体相当于法益与权利的关系：权利是法律上的地位，是不可损的；而法益则是这种法律上地位所对应的事实状态，是可损的。例如，盗窃罪中盗窃行为并不会导致被害人丧失所有权，被害人在民法上可以基于自己法律上的所有权向行为人主张物上返还请求权。被害人受到侵害的，是行使所有权的事实可能性而非所有权本身。同理，诈骗罪的保护法益是财产而非财产权本身。作为诈骗罪法益结果的财产损害，不是财产权利的失去，而是行使财产权利之事实可能性的丧失。因此，造成这种事实上财产损害的被害人财产处分，也并不限于民法意义上能够导致权利变动的法律行为，而是任何一种可以在事实上造成财产实际减损的行为。因此，引起刑法意义上财产处分的行为并不限于民法上以意思表示为核心的法律行为。

当然，认为刑法上的欺骗行为广于民法上的欺诈行为，可能会被认为违反了刑法谦抑的原则，但这一担心是多余的。因为民法上的欺诈行为可以直接导致合同被撤销，而刑法上仅欺骗行为本身并不成立任何犯罪。诈骗罪的适用范围是由本罪所有的成立要素共同划定的，寄希望于通过某个单一要素的解释一劳永逸地解决所有问题，划定个罪的处罚范围是不切实际的。也没有必要要求某个单一要素在概念上必须窄于民法上的对应概念，以实现刑法谦抑的效果。

（三）明示的弄虚作假不当然地构成欺骗

诈骗罪中的欺骗行为需要结合诈骗罪作为财产犯罪的定位进行整体性的规范解释。除了在形式上将欺骗行为定义为虚构事实或隐瞒真相，还需要结合财产法益的目标对欺骗行为作出进一步的实质限定。这种实质解释原本只在后续的默示欺骗与不作为欺骗中较为重要，但在理论上日渐认为即便是明示的虚假陈述也需要进行实质的限定。例如，在日常的商品交易过程中讨价还价是非常常见的举动，而买卖双方在这个过程中都可能为了取得定价上的话语权而撒谎。比如卖方为了防止买方继续压价，而谎称还有其他的顾客也看上了这件商品，让买方尽早作出决定；反过来，买方为了还价也常常表现出对商品挑剔和不感兴趣甚至是佯装离开，这与他内心意思不符。这些都符合虚假陈述的字面意思，但在理论上认为这些行为自始应当排除在诈骗罪的规制范围内。

我国司法实践中也逐渐认可了这一观点。在张文中诈骗再审案中，最高人民法院在欺骗行为的认定问题上，便倾向于认为交易过程中的弄虚作假行为并不当然地可以构成诈骗罪意义上的欺骗。原审判决认定张文中构成欺骗的主要要点包括：（1）并非诚通公司下属企业而以其名义进行申报；（2）所申报项目的内容存在不实之处；（3）在项目获批后，订立虚假合同获得贷款从而拿到国家的技改贴息。而最高人民法院则认为：（1）申报主体虽然用了诚通公司下属企业的名义，用的是真实的企业名称；（2）整个信息化项目本身还是真实的。整体上裁判主旨体现了对欺骗行为做进一步实质界定的倾向，较为遗憾的是，裁判理由中并没有很明确地说明在何种条件下弄虚作假构成刑法上重要的欺骗行为。孙国祥教授在解释骗取贷款罪时也认为，骗取行为需要从本罪的保护法益出发，即结合有无侵害金融机构贷款安全进行实质认定。只有在欺骗手段造成贷款风险时，才具有骗取贷款罪的侵害实质。

2020年5月山东省高级人民法院刑事审判第一庭、山东省人民检察院第四检察部、山东省公安厅经济犯罪侦查总队发布的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》中，就欺骗手段的认定问题便指出：“刑法上的‘欺骗手段’是指犯罪嫌疑人、被告人（单位）实施的对信贷资金发放产生实质性、决定性影响的欺骗行为……犯罪嫌疑人、被告人（单位）申请贷款时，对提供的关键事实材料有一定程度的夸大或者一般的欺骗行为，但通过自有财物提供了真实足额担保，即使在使用贷款进行生产经营过程中，因经营情况恶化、突发情况或者其他客观原因，不能通过担保偿还本金及其利息的，一般也不宜视为刑法意义上的‘欺骗手段’。”整体看来，实践中已经逐渐意识到不能仅凭形式上的弄虚作假、虚假陈述来判断欺骗行为的存在，否则可能会带来刑法手段过度介入经济纠纷的问题，不符合我们当前保护民营经济、维护营商环境的整体政策导向，但是在欺骗手段中提到的“对信贷资金发放产生实质性、决定性影响”也仍然只具有很抽象的指导意义，并不清楚的是什么样的欺骗手段是决定性的，什么样的手段是非决定性的。在这一问题上，客观归责理论上能够提供更为具体的判断规则，按照这一理论，欺骗行为应当包含法所不允许的认识错误风险，基于这种不允许的风险使行为人要对被害人的财产处分决定答责。我国学者也认为，在财产犯罪中，制造允许风险的行为不是涉财产犯罪案件中制造法益风险的行为。

（四）默示欺骗需结合交易惯例进行解释

默示欺骗的场合，行为人并非通过语言文字而是通过行为表达了意思。因此，默示欺骗需要先结合交易惯例解释行为人通过行为所表达的意思，再根据实际的情况判断这种意思内容的真实性。例如，赵明利诈骗再审案的核心问题在于欺骗行为的有无。被告人和东北风冷轧板公司建立了持续的钢材购销关系，通常被告人先提货再转账，转账后将结算联交回到东北方冷轧板公司的财务，其中有四笔货款被告人没有交回结算联。原审法院认为“提货未付款”的行为构成欺骗，而最高法院再审推翻了这个判断。准确地说，赵明利可能构成欺骗行为在于他通过提货行为表达了提货之后会付款的意思，而该意思是通过其与对方长期的交易关系解释出来的。而随后进一步要判断的是这个付款意思是否是真实的，如果是虚假的，则构成就内心的付款意思而作出的默示欺骗。最高法院再审判决裁判理由的核心就在于，不能仅以事后未结算的客观事实倒推出事前付款意思是虚假的，综合案件的相关证据，如公司发货通知单一共有三联，赵明利虽然没有把结算联交回东北风公司，但其他两联都保存了下来。且除了这四次交易之外，赵明利在其他的单次交易中都按照约定履行了合同，说明他并没有欠缺付款意思。因此通过提货行为表达的付款意思并非虚假，不构成欺骗。

再如此前舆论上一度引起热议的航班延误险理赔案，尽管后来公布的实际案情发生了变化，但最初媒体报道的事实版本之下，也仍有相当一部分观点支持诈骗罪的成立，其中便涉及了默示欺骗的核心问题，即在行为人没有明确表达某种意思时，如何结合交易惯例来解释行为人通过行为表达的意思。在支持诈骗罪成立的观点看来，构成欺骗行为的主要是行为人“未实际乘机而申请理赔”，这一事实可以作两种理解：（1）行为人通过申请理赔表达了自己乘机的意思，而该意思与事实不符，构成默示欺骗；（2）行为人有义务向保险公司说明自己未实际乘机的事实而没有说明，构成不作为欺骗。就第一种理解而言，主张成立欺骗的观点援引了相关航空延误险的保险合同条款，例如，“下列原因造成的损失、费用，保险人不负责赔偿：（四）被保险人未能按预定行程办理登机手续；（五）被保险人办理完登机手续后，未能准时登乘原计划乘搭的航班（由于保险事故而导致被保险人未能准时登乘除外）”。

诚然，保险合同中的条款可以成为交易惯例的有力参照，但应注意到保险合同中的约定多为格式条款，按照我国新颁布《民法典》第496条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”在现实生活中，大型公司企业与个人用户所签订合同的格式条款过于繁复也很少有个人客户在没有提示的情况下注意这些条款。因此这些条款并不能仅仅因为规定在被反复使用的保险合同格式条款之中，就成为解释投保人、被保险人申请理赔是解释其行为意思的依据，也不能由此证立诈骗罪的可罚性，否则将给私人客户带来不可预测的刑事风险。合同中的格式条款至少还必须外化为相对人可感知的客观实践。具体而言，延误险理赔条款中所要求的“实际乘机”不应仅仅停留于纸面的约定，而必须在保险公司受理理赔活动的实践中外化为询问是否乘机、要求申请理赔者提供登机牌等客观行为。如果申请理赔者提供了伪造的登机牌或者其他的证明材料时，可以认为构成欺骗。相反，若在实际理赔的过程中，保险公司对于实际乘机的事实毫不关心，保险合同纸面上关于实际乘机的规定则不足以被视为交易惯例，也不能由此而得出结论认为，行为人通过申请理赔这一行为表达了与事实不符的虚假意思。

同样涉及默示欺骗的还有错误汇款案，存款账户的名义人偶然地发现自己的账户中多出的存款，他在明知存款不是自己应得的情况下——可能是别人多打的（错误转账），也可能是银行系统出问题（错误记账）——而将钱从银行取出。关于错误汇款的讨论最初来自日本刑法理论，在日本理论上将解决这类问题的关键归结于存款占有的归属，由此形成了银行占有说与存款人占有说的对立，主张采银行占有说成立诈骗罪，采存款人占有说成立侵占罪。我国刑法理论由此也形成了路径上的依赖，认为必须解决的是占有的归属问题。占有的对象可以分为现金与存款债权，占有的标准可以分为法律占有与事实占有，由此可以形成四种占有形态：现金的事实占有与法律占有，存款债权的事实占有与法律占有。占有的判断标准变得多元化，却没有同时确立不同标准之间的优先级，从而给裁判者留下了任意根据自己预设的结论来挑选标准的空间。理论上关于存款占有的讨论，也只是在这四种占有形态之中进行挑选，而没有意识到将这种判断标准的多元化本身已违反了罪刑法定原则所要求的法明确性。而从诈骗罪构成要件内部的判断位阶看，这类案件要解决的也根本不是存款占有的归属问题，而是欺骗行为的有无问题。

存款名义人带着自己的银行卡和身份证去银行柜台取钱的过程中，由于行为人提供的是真实的银行卡与身份证件，因而首先可以排除明示的欺骗。其次则需要审查默示欺骗的成立与否。结合银行存取款业务的交易惯例可以将取钱行为解释为两层意思：（1）我是卡的正当持卡人；（2）我对卡上的存款拥有正当的债权。第一层意思符合事实，第二层意思的真实性才是问题的症结所在，即错误汇入或错误记账而发生的存款债权是否是正当的。一种观点认为，这种错误汇入的存款是随时可撤销的，处于不确定状态，因此债权实质上不存在。但这种观点已经过时，当前的通说认为，就算随时可撤销，在撤销之前，持卡人对于这笔钱都拥有形式上的债权，因此第二层意思也符合事实，默示诈骗也应当被排除。如前所述，诈骗罪中欺骗行为是优先于其他诸要素而进行审查的。诈骗罪中，占有的转移是财产处分的具体形式，只有在肯定了欺骗行为与认识错误之后，才需要考虑是否被骗者作出了财产处分。而当前关于存款占有归属的讨论，是跳过了欺骗行为要件，直接根据债权行为的正当与否确定占有的归属。将一个原本属于欺骗行为的问题，嵌套到了后续的诈骗罪成立条件之中，虽然最终在结论上并无不同，但其审查犯罪成立的思考顺序是非体系性的。这种对构成要件要素之间关系的耦合式理解，反而将问题不必要地复杂化。

（五）不作为欺骗的成立以保证人地位的存在为前提

最后，在航空延误险理赔案与错误汇款案中还可能涉及不作为欺骗的成立，即行为人没有向保险公司或者银行说明交易上重要的事实，例如，自己并未实际乘坐航班或者账户内新增的存款并非自己所应得。由于此时所讨论的是以不作为形式实施的欺骗，属于不纯正不作为犯的范畴。与所有不纯正不作为一样，不作为欺骗成立的前提是行为人就特定事实负有解释说明义务，且该说明义务应当是以行为人的保证人地位为基础的，即保证人义务。日本判例上认为收款人具有此种解释说明义务，该义务是“诚信原则上的义务”，义务的根据是收款人具有“继续进行存取款交易的人”的地位，援用的是“社会生活上的条理”。这与当前不纯正不作为犯的一般法理并不兼容。

关键性的问题可以归结为，能否仅仅基于民法上的诚实信用原则而推导出刑法上的解释说明义务，对此种解释说明义务的违反可以成为肯定诈骗罪刑事责任的基础。若采取早期的形式法义务论，会得出合同义务可以成为刑法上作为义务来源的结论。但在当前作为义务实质化的今天，直接以民法上的合同附随义务作为不纯正不作为犯的保证人义务就存在疑问。自汉斯-于尔根•布伦斯教授在《将刑法从民法思维中解放出来》一书提出刑法独立性以来，通说认为刑法具有与民法不同的方法论，并不从属于民法的解释，由此全盘接受民法观点的形式法义务论早已衰落。因此当前德国刑法理论上普遍认为，诚实信用原则的范围过于宽泛与模糊，一概以此为标准会造成行为人不当地负担过多的义务，而且有违反罪刑法定原则的嫌疑。因此德国的当前判例认为，只有存在明确的合同约定，或者行为人与被害人之间存在特殊的信赖关系或者持续的生意往来时，才能肯定行为人基于合同关系负有说明真相的义务。

五、结论

第一，刑民关系问题是当前司法实践的热点问题，而刑事欺诈与民事欺诈的区别是刑民关系问题的缩影。通过概念的语言分析可知，当前理论在这一问题上已经达成了广泛的共识。一方面，民事欺诈不能排除刑事欺诈的成立，不能以“行为构成民事欺诈”作为否定刑事欺诈的理由。另一方面，刑事欺诈不等于民事欺诈，也不能以“行为构成民事欺诈”作为肯定刑事欺诈的理由。因此行为构成民事欺诈，并非左右行为人刑事责任的决定性因素。从罪刑法定原则出发，在诈骗罪这一具体罪名的框架内，确定刑事制裁介入民事经济纠纷的界限主要需要解决两个问题：其一，如何充分调动与合理分配诈骗罪所有成立要素在限制刑事责任范围上的作用与功能，在这个整体问题下需要讨论欺骗行为在其中所应当具有的独立意义与功能，此为欺骗行为的体系地位问题。其二，如何在诈骗罪的整体规范目标下正确地对欺骗行为进行实质解释，限制欺骗的成立范围，此为欺骗行为的规范本质问题。

第二，就体系地位而言，欺骗行为是诈骗罪成立的必要条件。欺骗行为既不能被矮化为认识错误的引起或是非法占有目的的推定，也不能取代诈骗罪整体的不法本质。欺骗行为的不存在可以否定诈骗罪的成立，欺骗行为的存在则并不当然地能够肯定诈骗罪成立。同时欺骗行为在诈骗罪成立诸要素的审查顺序上具有逻辑上的优先性。只有在确定欺骗行为要件得到满足的情况下，才能够进入其他要素的审查中。欺骗行为的否定并不是否定非法占有目的的理由，而是当否定欺骗行为时，不需要再就诈骗罪的可罚性审查非法占有目的的有无。

第三，应结合诈骗罪的规范保护目标对欺骗行为进行规范解释。以作为与不作为的区分可以将欺骗分为作为与不作为欺骗，而作为欺骗又可以进一步区分为明示欺骗与默示欺骗。在明示欺骗的场合，任意地弄虚作假行为并不当然地构成欺骗，这种虚假陈述还必须在实质上具有指向财产损害的认识错误风险。在默示欺骗的场合，行为人的虚假意思是结合交易惯例通过其行为推定的，这种交易惯例可以来自交易双方长期的交易关系，可以来自特定行业的行业习惯。但合同中的格式条款不能当然地成为解释行为意思的交易惯例来源。以航空延误险的虚假理赔为例，不能仅仅以格式条款中包含了乘客实际乘机的规定就将其作为默示欺骗的解释基础，这种格式条款中的要求至少还必须外化为保险公司理赔的客观实践，即要求乘客提交登机牌等实际乘机证明。在不作为欺骗的场合，还需要额外地证明行为人具有就交易上重要事实进行说明的保证人义务。民法上的诚实信用原则只能产生合同的附随义务，而不能独立地成为保证人地位的来源。